Sentencia Civil Nº 363/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 270/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00363/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36042 41 1 2009 0000364

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2009

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador:

Abogado: JORGE GABRIEL PHILIPPON DE ARRIBA

Contra: Casilda

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Abogado: MARINA-CONCEPCIÓN COUSELO FILGUEIRA

S E N T E N C I A N U M: 363/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D JAIME ESAIN MANRESA

D FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cinco de Octubre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEAREAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , dirigido por el Letrado D. JORGE GABRIEL PHILIPPON DE ARRIBA, y de otra como recurrido Dª. Casilda , representada por el Procurador D PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ y dirigida por la Letrado Dª MARINA-CONCEPCIÓN COUSELO FILGUEIRA. Actúa como Ponente, la Iltmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimado la excepción de prescripción alegada por la demandada, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales MERCEDES GARCÍA GÓMEZ en nombre y representación de Casilda frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIO DEL EDIFICIO000 DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PONTEAREAS representada por la Procuradora NIEVES FERNÁNDEZ SUÁREZ. Que en consecuencia debo condenar y condeno a la comunidad demandada a que adopte las medidas de aislamiento acústico necesarios para insonorizar la bajante que discurre por la vivienda de la actora conforme recoge en su informe pericial, Jose Ignacio . Las costas procesales se imponen a la parte demandada, en atención a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó demanda de juicio ordinario, condenando a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 - CALLE000 NUM000 de Ponteareas- a ejecutar las medidas de aislamiento acústico necesarias para insonorizar la bajante que discurre por la vivienda NUM001 NUM002 de la actora, en el marco dispositivo de los arts. 1.902 CC y 10 LPH.

SEGUNDO.- La estimación de la demanda pasará por la firme acreditación por la actora (art. 217.2 LEC ) de que los ruidos que se vienen recibiendo son realmente excesivos, y que de dicho exceso productor de molestias nocturnas tiene como causa la incorrecta ejecución de las obras de sustitución de red de saneamiento y aislamiento, efectuadas en el año 2006 por la empresa FONTEC VIGO, SL.

TERCERO.- Con carácter previo, debe defenderse la desestimación de la prescripción excepcionada, bien entendido que, con independencia del ejercicio simultáneo de acciones derivadas de arts 1.902 CC y 10 LPH, nos encontramos ante daños continuos y persistentes incluso a fecha de presentación de la demanda.

CUARTO.- Vistas las alegaciones de las partes y revisada la prueba practicada en la alzada, el Tribunal concluye la insuficiencia probatoria en orden a demostrar la anormalidad del ruido y la incorrecta ejecución que, como se dijo, constituyen base esencial del pronunciamiento condenatorio pretendido en demanda.

Respecto a la graduación del ruido que permita colegir anormalidad y molestia intolerable, no se practica medición sonora, admitiéndose dicha relevante carencia por actora, testigo y perito en Sala, considerándose de todo punto insuficientes los simples calificativos "muy molesto" o "no normal" vertidos en acto de juicio cuando no son objeto de la correspondiente constatación técnica.

En cuanto a la naturaleza, origen y corrección del denunciado perjuicio, se practica a instancia de la actora prueba pericial elaborada por el técnico de aseguradora, Sr. Jose Ignacio , que no ofrece trascendencia probatoria esencial para el Tribunal, en valoración prevista en art. 348 LEC , según se razona a continuación.

Dicho informe técnico, incorporado a fs. 16 y 17, es recabado por la aseguradora demandante, desconociéndose la cualificación del perito, extremo éste relevante en orden a comparar su contenido con las opiniones técnicas testificadas en juicio por el representante de la empresa ejecutora de las obras en el edificio. De la lectura del informe se desprenden graves imprecisiones: en concreción el origen del ruido se indica falta de aislamiento a f. 19, mientras que en f. 18 anterior se señalan dos posibles causas de la anormalidad -defecto en respiración de bajante o falta de aislante-. No se concluye con claridad y contundencia, barajando meras probabilidades". Tampoco puede creerse la procedencia del daño, que se dice, asociado a descargas de agua de inodoros de la actora "y de viviendas superiores" (f.18), cuando consta que la vivienda actora es la más alta del edificio, no existiendo bajante descendente a la misma.

Dicha deficiencia probatoria persiste al sustanciarse la aclaración y sometimiento a contradicción de la pericial en juicio. Aquí el técnico se muestra impreciso e inseguro, concretando haber efectuado una única visita de tarde a la vivienda de la demandante, admitiendo no haber realizado prueba técnica de medición de nivel sonoro, y expresando suposiciones o probabilidades a la hora de fijar causas y reparaciones. Ello engarza con le contenido literal del escrito de oposición a la apelación, cuando dice "...El perito también ha explicado que, una vez se proceda a picar la pared del baño, se podrá observar cuál es el verdadero origen de los ruidos..." lo que reafirma la imperiosa necesidad de efectuar trabajos técnicos -no desarrollados- para poder emitir opinión pericial con las debidas garantía y credibilidad.

De acuerdo a lo que se viene razonando no cabe concluir el reproche responsable hacia la Comunidad de Propietarios contenido en demanda, ni consiguiente contravención por la referida Comunidad de los arts. 1.902 CC y 10 LPH, imponiéndose la íntegra revocación de la sentencia y la completa desestimación de la pretensión actora.

QUINTO.- Aún teniendo presente dicha conclusión, la dificultad y complejidad observada en concreción de las molestias recibidas por la actora, avaladas -aunque de modo insuficiente- por informe técnico de aseguradora, harán aconsejable el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nieves Fernández Suarez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , revocar la sentencia impugnada, dictada en fecha 5 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas , y desestimar plenamente la demanda presentada por la Procuradora Mercedes García Gómez en nombre y representación de Dª Casilda , sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.