Sentencia Civil Nº 363/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 387/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo n.o 387/10.

Autos n.o 599/09.

Juzgado de 1a Instancia n.o 1 de La Orotava.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no. 1 de La Orotava, en los autos n.o 599/2009, seguidos por los trámites del juicio Verbal y promovidos, como demandante, por DONA Macarena Y DONA Virtudes que han comparecido ante este Tribunal representadas por la Procuradora Dona Isabel Estellé Afonso y dirigidas por el Letrado Don Justo F. Clemente Pliego, contra DONA Gregoria , DONA Salvadora , DON Everardo Y DON Landelino , que han comparecido ante este Tribunal representados por el Procurador Don Miguel A. Rodríguez López y dirigidos por el Letrado Don Esteban Casanova Ruiz; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la. Sra. Juez Da. María Luisa Bustillo Gandarillas dictó sentencia el veintidós de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimo la demanda interpuesta por D.a Macarena y D.a Virtudes contra D.a Gregoria , D.a Salvadora , D. Everardo y D. Landelino , y en consecuencia debo condenar y condeno a éstos a reintegrar a las demandantes en la posesión de la franja litigiosa controvertida, tal y como aparece descrita en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, restituyendo las cosas al estado en que se encontraban antes del despojo, conllevando ello la demolición del muro construido por los demandados, apercibiéndoles de que en el futuro se abstengan de realizar nuevos actos perturbadores, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.»

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de treinta de julio pasado, incoar el presente rollo y por auto de veintiocho de septiembre pasado, no admitir la prueba propuesta por la apelada en el escrito de oposición al recurso; posteriormente se acordó senalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de noviembre del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida expone correctamente en su fundamento segundo la finalidad y alcance de la acción ejercitada por la parte actora, de protección sumaria de la posesión, haciendo hincapié en el hecho de que el derecho de cuya protección se trata es la mera posesión, sin que la propiedad deba ser objeto de examen para resolver la cuestión.

En esta alzada las partes insisten en el tema de la propiedad y en las pruebas aportadas en relación con ella, pero, como queda dicho, ni los títulos ni los documentos relativos a los inmuebles propiedad de ambas partes son relevantes para el pronunciamiento adecuado a la acción ejercitada, la antigua acción interdictal, sino que lo que debe valorarse es la prueba relativa a la posesión que la parte actora debería tener sobre la porción de terreno litigioso, con independencia de que su propiedad pueda corresponderle a ella o a la demandada.

Dicho esto, debe recordarse que los interdictos de recobrar y retener, como instrumentos procesales que no tienen otra finalidad que la de proporcionar protección provisional a la posesión, en cuanto relación de hecho mantenida y exteriormente visible entre la persona y la cosa, requieren, especialmente el primero (que es en definitiva el que aquí se ejercita) que el contenido y la extensión de dicha relación se muestren claramente definidos, para que pueda saberse a la hora de dispensar la tutela posible de que actos debe abstenerse el demandado o que objeto ha de ser repuesto al actor.

De ahí que, como en el caso presente, cuando se trata de de defender la posesión de un terreno frente a su despojo total o parcial, solo podrá concederse esta reposición cuando, de acuerdo con el resultado de la prueba practicadas, se hallen perfectamente definidos los contornos a los que la posesión perturbada se extendía, de modo que pueda conocerse la parcela de terreno que debe reintegrarse; así se concluye que, al ser ajena a la decisión de este tipo de procedimientos sumarios la cuestión de la propiedad o el mejor derecho a poseer, si los contornos de lo poseído resultan nítidos debe concederse la protección interina de esa situación de hecho, lo que no procederá en caso contrario.

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado la juez de primera instancia concluye que ha quedado acreditada la posesión cuya defensa se pide, pues la construcción del muro en cuestión ha dividido la zona existente entre las antiguas rampas de acceso de las dos propiedades, "espacio este por el que transitaban indistintamente los vehículos propiedad de ambas partes para acceder a sus respectivos patios traseros (...) generándose tras la construcción de muro ciertas dificultades para el acceso de vehículos al patio de la finca de las actoras".

TERCERO.- La parte demandada se alza contra esta resolución alegando, en primer lugar, inadecuación del procedimiento, alegación que no puede ser objeto de examen porque no fue anunciada como cuestión del futuro recuso de apelación en el momento de la preparación del mismo.

Dicha cuestión fue planteada en el acto del juicio, resolviendo la juzgadora a quo en el sentido de desestimar la excepción, haciendo constar la demandada su protesta "a los efectos de la segunda instancia".

Y sin embargo, en el escrito de preparación del recurso solo se hace referencia a la sentencia, a "todos sus pronunciamientos", pero no a la citada resolución sobre la excepción.

El art. 457.2o de la L.E.C . establece los requisitos mínimos que debe cumplir la actuación procesal de parte consistente en la preparación del recurso de apelación, entre los cuales el que se denuncia como infringido, que se contenga la "expresión de los pronunciamientos que impugna".

En relación al alcance y consecuencias del defecto formal consistente en el incumplimiento de esa norma, partiendo del derecho a los recurso que se deriva del de la tutela judicial efectiva consagrado en nuestra Constitución (art. 24 ), cabe resaltar, entre otras razones que el requisito exigido por el citado art. 457.2o L.E.C . tiene su justificación en la necesidad de que ya desde el momento de preparación del recurso se conozcan cuales van a ser los pronunciamientos impugnados por la parte que quiere apelar, para que quede delimitado el ámbito y objeto del recurso, de forma que la parte contraria sepa con antelación bastante sobre cuales extremos debe preparar, en su caso, su oposición y para que para el tribunal ad quem quede igualmente delimitado el ámbito de la apelación, circunscrito a los motivos del recurso, únicas cuestiones sobre las que deberá pronunciarse en su resolución (art. 465.4o L.E.C .)

Consecuencia de ello, resulta que:

- Una vez concretados en el escrito de preparación del recurso los pronunciamientos que pretenden impugnarse, no cabrá que en el escrito de formalización del mismo se hagan alegaciones o se contengan pedimentos referentes a otros contenidos del fallo (entre otros, autos de la Audiencia provincial de Granada de 7 de mayo y 20 de diciembre de 2.002 , resolución de la de Alicante de 15 de octubre del mismo ano y auto de 24 de enero de 2.005 de esta Audiencia Provincial )

- El momento procesal de la preparación del recurso de apelación tiene carácter preclusivo, razón por la cual no cabe la subsanación del defecto estudiado, que además no puede ser denunciado por la contraparte sino en el escrito de oposición al recurso, recurso que sería, en su caso, la actuación que viniera a paliar la falta de concreción del escrito preparatorio.

CUARTO.- Sigue denunciando la apelante incongruencia en la sentencia, que estaría relacionada con la actitud de la actora que, tras conocer la contestación a su demanda, varió la causa de pedir, siendo así que en la sentencia se analizan hechos nuevos y distintos a los relatados en la demanda. Concretamente alega la recurrente que en esa demanda se solicitaba la protección de la propiedad, para variarse luego la pretensión, cinéndola a la de la posesión.

Cierto que la demanda más parece apropiada para el ejercicio de una acción reivindicatoria, por sus continuas referencias al derecho de propiedad, pero también lo es que en ella se hace expresa mención al hecho de que el muro realizado por la demandada, que "pretende ser divisorio de ambas propiedades, en realidad invade una parte sustancial de la mitad que corresponde y está ocupada por mis mandantes y sus hermanos (...)".

Luego no se ha producido incongruencia al basar su sentencia la juez a quo en su convicción, a la vista de la prueba practicada, de que efectivamente los actores estaban en posesión de una porción de terreno de la que se han visto desposeídos por la construcción del muro.

QUINTO.- Entrando ya en el examen del motivo del recurso que se basa en alegar error en la valoración de la prueba, lo cierto es que esta Sala, del examen de toda la practicada, no alcanza la seguridad, con la contundencia necesaria a que se ha hecho referencia, de que la construcción del muro haya supuesto desposesión alguna para los demandantes.

Como se relata en la misma sentencia, antes de llevarse a cabo la obra, las fincas estaban parcialmente divididas por un muro más corto, del que el realizado por los demandados es una prolongación.

Cada una de ellas tenía su propio acceso claramente diferenciado, con pistas o rampas de distinto tipo de compactación y distinta inclinación. Ello hace suponer que los vehículos que se dirigían a uno u otro patio posterior enfilaban ya desde la calle la rampa o camino correspondiente, sin necesidad de utilizar la parte de la "zona común" previa a la otra. Por tanto, de la situación material preexistente a la construcción del muro no se sigue necesariamente que esa zona común se utilizara indistintamente por las partes en litigio.

Y esto no puede inferirse de las declaraciones de las propias demandantes, de las que tampoco cabe concluir que el muro dificulte el acceso de vehículos, por las siguientes razones.

Del informe pericial aportado por la propia actora, resulta que, antes de prologarse el muro, en el punto al que llegaba el viejo ya era más estrecho el camino que conduce al patio de las demandantes que el de las demandadas; pese a ello no consta que aquellas sufrieran molestias para entrar con los coches. El muro realizado por la parte demandada sigue el anterior, respetando el ancho del camino o rampa de cemento preexistente. No puede darse credibilidad a la declaración de Da Macarena en el sentido de que para entra con su vehículo debe recoger los espejos retrovisores, porque de las fotografías aportadas por la demandada resulta que ello no es así, sino que el coche cabe e incluso queda sitio para abrir la puerta. Tampoco puede tenerse por probado que el muro haya impedido el tránsito de camiones.

Por tanto, como mantiene la apelante, no se estima acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de la acción entablada. Ni ha quedado claramente delimitada la zona poseída por la actora (en relación a la previa "zona común" afectada por el muro, ni que esa pretendida posesión se haya visto alterada por la acción de las demandadas.

SEXTO.- Lo que ocurre (y en ello tiene razón la recurrente, aunque la actora haya optado por el ejerció de una acción interdictal) es que en el fondo hay un problema de deslinde; la demanda, pese a lo dicho anteriormente a efectos formales, plantea un litigio sobre la propiedad, cuya resolución parece más propia de una acción reivindicatoria que puede precisar de un previo deslinde.

Como se ha repetido, tales cuestiones quedan fuera del ámbito de este procedimiento, por lo que, con estimación del recurso y desestimación de la demanda, quedan el libertad las partes para buscar la protección de sus derechos al margen de la mera posesión, por el procedimiento que estimen oportuno, lo que de otra parte sería así en todo caso, dada la ausencia de efecto de cosa juzgada de este tipo de juicios en relación a los mentados derechos reales.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, es de aplicación la excepción prevista en el art. 394 L.E.C ., al presentar el asunto dudas de hecho, como resulta de la propia sentencia apelada.

En cuanto a las costas generadas en esta alzada, no procede hacer declaración alguna (arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Gregoria y otros, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción no 1 de La Orotava, en el juicio verbal seguido al no 599/09, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Con desestimación de la demanda interpuesta por la representación de Da Macarena y Da Virtudes contra los aquí apelantes, absolvemos a estos último de todas las pretensiones formuladas en su contra.

- No se hace condena en costas en relación tanto con las de la primera instancia como con las de esta alzada.

Al haberse dictado esta sentencia en un juicio verbal seguido por razón de la materia, caben contra ella los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, si se preparan en tiempo y forma ante este tribunal.

El éxito del recurso supone que deba devolverse a la parte recurrente el depósito de 50 euros hecho para apelar.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.