Sentencia Civil Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 69/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00363/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 69/11

Autos nº 767/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 363/2011

En Palma de Mallorca, a ocho de noviembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante-impugnada, Dª Daniela , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Salas Gómez, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Pilar Rubio Ruiz, y como parte demandada -apelada-impugnante, Dº Arturo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juana María Serra Llull, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Neus Linares Llabrés; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 11 de noviembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 767/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la procuradora D. Catiana Salas Gómez, actuando en nombre y representación de D. Daniela , y en consecuencia, declaro haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 23 de abril de 1977 en la localidad de Santa Margarita de Montbuy entre D. Daniela y D. Arturo quedando revocados todos los poderes y consentimientos que mutuamente se hubieran otorgado, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , n° NUM000 del Puerto de Alcudia hasta que se proceda a su venta a D. Daniela . Una vez vendido y cancelado el préstamo hipotecario que grava el inmueble, se repartirá por mitad entre ambos cónyuges la cantidad restante una vez liquidada la hipoteca.

2.- D. Arturo deberá abonar a D. Daniela en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 € mensuales durante un período de diez años, que se abonarán por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale D. Daniela . La referida suma se actualizará, con efecto de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

3.- Al celebrarse el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes y no haberse otorgado capitulaciones matrimoniales, cada uno de los cónyuges tiene y seguirá teniendo la plena autonomía patrimonial sobre sus propios bienes o los que pudieran adquirir en el futuro.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte e impugnando la sentencia, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelada-impugnante se solicitó, en virtud de lo prevenido en el art. 460, párrafo 2, apartado 3º de la LEC, la unión de la documental consistente en el contrato de opción de compra otorgado en fecha 8 de noviembre de 2010, por el que manifestaba que se produjo la venta del inmueble que fuera domicilio conyugal por importe de 400.000.-€, cuya unión se acordó por auto de la Sala, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso e impugnación de la sentencia, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Daniela , ejercitaba acción contra Dº Arturo en la que solicitaba que se dictase sentencia decretando el divorcio de su matrimonio, contraído en fecha 28.4.1977 , e interesando igualmente la adopción de las siguientes medidas complementarias: la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , nº NUM000 del Puerto de Alcudia, hasta que se proceda a su venta; el establecimiento de una pensión de alimentos de 400.-€ mensuales para el hijo del matrimonio, Jordi, quién, a pesar de ser mayor de edad, sigue viviendo en el domicilio familiar con su madre y no es independiente económicamente; no establecer nada respecto de la guarda y custodia y régimen de visitas de los dos hijos de la pareja (nacidos en fechas 25.11.79 y 23.2.87), dado que ambos son mayores de edad, pudiendo relacionarse cada progenitor con ambos hijos en la forma que estimen más conveniente; establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 euros mensuales, y, una vez vendido el domicilio conyugal y liquidada la hipoteca que grava dicho inmueble, que la pensión compensatoria se fije en 1.200.-€ mensuales, y que, cuando se extinga la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, se fije en la cantidad de 1.400.-€ mensuales; que el esposo abone a la esposa la cantidad de 21.035,42.-€, en un íntegro pago, en concepto del 50% correspondientes a los 42.070,85.-€ que se adjudicó el esposo en virtud del convenio regulador de la separación de fecha 11 de abril de 2002, y que, una vez reanudada la convivencia conyugal, el esposo puso como beneficiaria a su hermana; así como la adjudicación a la esposa de la mitad de todos los saldos de las cuentas bancarias, depósitos y participaciones de las que es titular el Sr. Arturo ; y que, al celebrarse el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes y no haberse otorgado capitulaciones matrimoniales, cada uno de los cónyuges tiene y seguirá teniendo la plena autonomía patrimonial sobre sus propios bienes o los que pudiera adquirir en el futuro.

El demandado contestó a la demanda concordando la petición de que se dictase sentencia en virtud de la cual se declarase disuelto por divorcio el matrimonio y acordando la revocación de los poderes otorgados entre los cónyuges, así como la atribución del domicilio familiar a la esposa hasta su venta; pero pidiendo la desestimación de la demanda en el resto de pretensiones, por entender que no concurría causa alguna que justificase su adopción.

En el acto de la Audiencia previa la parte actora manifestó no solicitar la pensión de alimentos a favor de su hijo Jordi, al vivir con su hermana fuera del domicilio familiar y gozar de independencia económica, e interesó que se fijase la pensión compensatoria en la suma de 1.200.-€ por un período de 15 años prorrogables.

Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda en el sentido de acordar las medidas en el modo trascrito en el Antecedente primero de la presente resolución, alzándose frente a la misma la representación procesal de Dª Daniela , fundando su recurso en las alegaciones que se resumirán:

El Juzgador a quo en el fallo de la sentencia establece que el Sr. Arturo deberá de abonar a Dña. Daniela en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 euros mensuales por un periodo de 10 años, cantidad que será actualizada anualmente mediante la aplicación del porcentaje que corresponda según el IPC o su equivalente, habiéndose solicitado en el escrito de demanda por dicho concepto la cantidad de 1.200 euros por un periodo de 15 años prorrogables. D. Arturo es Ingeniero Técnico Mecánico siendo titular y administrador de "LLIMALF ENGJNYERIA S.L." sociedad cuyo objeto social son la instalaciones eléctricas de cualquier tipo así como las aéreas, estaciones de transformación, redes telegráficas, telefonía con y sin hilos, antenas en edificios, instalaciones de fontanería, tal y como se acreditó mediante la documental aportada junto con la demanda. La Sociedad LLIMAALF ENGINYERJA S.L., tal y como se acreditó mediante la documental aportada por esta parte junto con el escrito de demanda, es una sociedad solvente y con una previsión de facturación a corto y medio plazo que en nada hace suponer que, a pesar de la crisis, ésta le afecte de tal manera que pueda poner en peligro la solvencia de la empresa, careciendo del más mínimo valor probatorio la declaración de la hija del matrimonio, Gisela, en lo referente a la situación económica de la empresa de su padre, ya que al trabajar en la misma debe de considerarse como parte interesada y por lo tanto su declaración del todo parcial en aras de favorecer a su padre y detrimento de los derechos legítimos de la Sra. Daniela , con la que no mantenía buenas relaciones en el momento de la vista. La fundamentación jurídica de la Sentencia que se impugna alude a que a que la situación económica ha variado en relación a la documental aportada por esta parte para justificar los ingresos del Sr. Arturo , ya que esta correspondía a los ejercicios 2006 y 2007, no obstante el Sr. Arturo en ningún momento ha aportado documentación acreditativa que justifique la situación económica actual de su empresa, ya que con la simple aportación de las cuentas anuales hubiera podido justificar la supuesta falta de medios económicos, hecho éste que no ha efectuado dado que la empresa goza de una situación financiera solvente y saneada, eludiendo la aportación de cualquier medio de prueba que justifique los importes reales que percibe anualmente de la explotación de la empresa de la que es único titular en la fecha actual, con el animo de eludir el abono de la pensión compensatoria que por derecho le corresponde a la esposa, no solo por su dedicación a la familia durante los más de 30 años de matrimonio y por la renuncia de la esposa al desarrollo de una actividad laboral y promoción a fin de poder cuidar de la familia, sino por los años de dedicación a la empresa familiar a la que en el momento de la separación renunció sin ninguna contraprestación económica, tal y como consta en el documento notarial n° 13 aportado por esta parte junto con el escrito de demanda inicial, lo que conlleva un enriquecimiento injusto por parte del esposo. En contraposición con la desahogada situación económica del esposo, la esposa, Sra. Daniela , carece de ingresos fijos, no pudiendo aspirar a ningún puesto de trabajo cualificado debido a su edad, estado de salud y escasa formación, por lo que dada la situación de crisis que afecta al mercado laboral, la esposa no tiene ninguna posibilidad de acceso al mercado laboral, habiendo trabajando esporádicamente en temporada de verano como dependienta, trabajos que dada la edad que en la actualidad tiene la Sra. Daniela y el no hablar idiomas, ya no tiene acceso a los mismos, por lo que cabe calificar su situación como de autentica necesidad, teniendo que verse obligada a comer en comedores públicos de acción social y de la "caridad" que le da la Cruz Roja consistente en que le proporciona periódicamente los productos lácteos, por la colaboración que la presta desinteresadamente la Sra. Daniela en el cuidado de ancianos.

Por todo lo anteriormente expuesto, la apelante terminó solicitando que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra por la que se acuerde establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.200.-€ mensuales, actualizable anualmente según el IPC o su equivalente, por un periodo de 15 años.

La representación procesal del apelado, Dº Arturo , se opuso a los motivos del recurso e impugnó la sentencia de instancia, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán:

Es en el fundamento de derecho cuarto de la mentada sentencia donde, por aplicación del artículo 97 del Código Civil , se resalta el resumen de las pruebas en orden a fijar la pensión compensatoria; 30 años de matrimonio, dos hijos mayores de edad e independientes económicamente, que la actora se ha dedicado a la familia (lo que no le ha impedido poder trabajar asalariada), escasa formación académica, que ha trabajado en temporada de verano como dependienta desde 1999 hasta el año 2006 y posteriormente en la empresa familiar hasta el año 2007 (menos de un año) hasta el cese de la convivencia matrimonial. No se menciona, pese a estar acreditado documentalmente, ni la edad del demandado ni su actual estado de salud. De adverso se incide en su recurso de apelación en que la empresa LLIMALF ENGINVERIA S.L es una empresa solvente, basándose en unos balances correspondientes a 2006 y 2007, frente a ello la testifical de la hija de los litigantes que trabaja como administrativa en la misma y que no dudó en afirmar (vide acta del juicio) "que en estos momentos no hay rendimientos", "que no hay dinero a repartir, hay más gastos que ingresos". A preguntas de la Letrada de la adversa contestó: "que antes no había trabajado allí", "que ella lleva toda la contabilidad". Y a preguntas de SSª "que hay meses que no cobra su padre". Por tanto consta acreditado que los ingresos del demandado no siempre son los 800.-€ que percibe de su empresa puesto que no siempre hay dinero y sí los 750.-€ que percibe por su colaboración con la empresa Seguridad Isla. Por tanto está acreditado que la situación económica de la empresa familiar dista mucho de producir actualmente beneficios que presentaba en los ejercicios de 2006 y 2007. Se impugna la afirmación de adverso de que la esposa renunciaba al desarrollo de una actividad laboral y promoción a fin de poder cuidar a la familia, ya que era fija discontinua (vida acta del juicio, interrogatorio del demandado) y que trabajaba seis meses al año y el otro tiempo tenía subsidio (acta del juicio interrogatorio de la actora). Por tanto tiene sobrada experiencia (7 años) como dependienta en una misma empresa y por ello posibilidades reales de encontrar empleo en el mismo sector de comercio donde trabajó. La Sra. Daniela colabora como "voluntaria" con la Cruz Roja; voluntariado que ejerce en los comedores de dicha entidad, facilitando comida a los necesitados. Se trata de una actividad voluntaria y muy lejana a la afirmación de adverso que ella tenga que procurarse su sustento en dicho comedor por necesidad, y menos creíble que viva de la "caridad" que le da dicha entidad consistente en que le proporciona periódicamente productos lácteos. En cuanto a los ingresos y gastos de demandado, que no han sido objeto de impugnación en el recurso entablado de adverso, y por ello totalmente acreditados por el Sr. Arturo percibe unos 1.550.-€ al mes, si bien sólo son fijos los 750.-€ de su colaboración con la empresa Seguridad Isla, ya que los 800.-€ de la empresa familiar muchos meses no los percibe por falta de ingresos en la empresa. En cuanto a sus gastos hay el alquiler de la vivienda 600.-€, más el pago de la hipoteca que ha venido abonando hasta su venta el pasado 8 de noviembre de 2010 a razón de 458,65.-€ más 280,54.-€ de una póliza de crédito. Es decir pagaba un total de 1.349,19.-€ cada mes y el resto hasta 1.550.-€ era para electricidad, comida, ropa, etc. es decir la exigua cantidad de 200,08.-€ para cubrir sus necesidades básicas. Es evidente que no puede hacer frente al pago de 400.- € mensuales de pensión compensatoria. En la actualidad y desde el mes de noviembre de 2010 no paga la hipoteca, puesto que en esta fecha se vendió el domicilio familiar por 400.000.-€, repartiéndose el importe por mitad entre ambos tras pagar y cancelar la hipoteca que la gravaba.

El caudal y medios de que dispone la Sra. Daniela se ha visto incrementado al haber percibido una suma superior a los 180.000.- €, en efectivo metálico, como consecuencia de la venta del inmueble que fue domicilio conyugal por lo que, en la actualidad, concurren los siguientes requisitos, a más del indicado: Sus necesidades frente a las del Sr. Arturo son mínimas, como se acredita por el hecho de que desde el año 2008 hasta la fecha no haya precisado de pensión compensatoria, apartado 82 del art. 97 C. Civil . No se le ha causado la pérdida eventual de un derecho de pensión, ya que tales derechos se hallan incólumes. Ha tenido hasta la fecha el uso de la vivienda familiar, junto con mobiliario y enseres de uso ordinario que en el mismo se hallaban, con la importante asignación económica que ello representa, frente al alquiler que debe abonar el Sr. Arturo , de 600.-€ al mes. Hasta la venta del inmueble y pese a llevar separados varios años, desde 2007, ha sido el Sr. Arturo quien se ha hecho cargo del pago de la hipoteca, así como de los impuestos que recaían sobre el inmueble. La Sra. Daniela no ha sufragado ningún gasto sobre estos extremos. Finalmente la cualificación profesional de la actora está fuera de toda duda y recogida expresamente en la sentencia, nada le impide incorporarse al mundo laboral ya que se halla en condiciones de trabajar, más por el hecho de que no debe prestar el cuidado a la familia, especialmente sus hijos, que son independientes.

Por todo ello, la parte apelada se opuso a los motivos del recurso y solicitó su desestimación, y, en cuanto a la impugnación de la sentencia, terminó suplicando que se revoque la sentencia del Juzgado a quo y se deje sin efecto el pago de la pensión compensatoria; y, subsidiariamente, de no estimarse dicha pretensión, que se fije que el pago de la pensión compensatoria de 400.-€ mensuales, establecida en la sentencia de instancia, lo sea por un periodo de dos años.

La parte impugnada se opuso a los motivos de la impugnación de la sentencia afirmando que el producto de la venta de la vivienda familiar lo ha tenido que invertir en la adquisición de una vivienda propia, cuyos gastos ha de afrontar; y reiteró y desarrolló los motivos expuestos en su recurso de apelación, terminando por solicitar la desestimación de la impugnación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una ampliación de la pensión compensatoria, la cual fue impuesta con cargo al Sr. Arturo en la suma de 400.-€ mensuales durante un período de diez años, pidiendo la apelante que se amplíe a la suma de 1.200.-€ mensuales, actualizable anualmente según el IPC o su equivalente, por un periodo de 15 años; y ello sobre la base a que la Sra. Daniela se ha dedicado a la familia durante los 30 años de matrimonio, renunciando, en aras a la dedicación a la familia, a cualquier tipo de formación y desarrollo profesional, habiendo estado efectuando además diversos trabajos como dependienta en diferentes empresas hasta el año 2006, en que consta dada de alta con efecto el día 1-3-2006 en la empresa del esposo "Llimalf Enginyeria, SL", y en la que cesó a raíz de la separación de ambos cónyuges en 2007, habiendo ayudado al esposo en la actividad laboral en la empresa de las que ambos eran administradores solidarios hasta el 21 de febrero del 2007, en que renunció sin contraprestación económica alguna; que la Sociedad "LLIMAALF ENGINYERJA S.L.", es solvente y tiene una previsión de facturación a corto y medio plazo que en nada hace suponer que, a pesar de la crisis, ésta le afecte de tal manera que pueda poner en peligro la solvencia de la empresa, careciendo del más mínimo valor probatorio, a juicio de la apelante, la declaración de la hija del matrimonio, Gisela, en lo referente a la situación económica de la empresa de su padre; que la fundamentación jurídica de la sentencia alude a que la situación económica ha variado en relación a la documental aportada por la actora para justificar los ingresos del Sr. Arturo , ya que ésta correspondía a los ejercicios 2006 y 2007, no obstante, reprocha la apelante el hecho de que el Sr. Arturo en ningún momento ha aportado documentación acreditativa que justifique la situación económica actual de su empresa. Por su parte, el apelado-impugnante cuestiona tales argumentos sobre la base de que de adverso se solicitan 1.200.-€ de pensión compensatoria mensual, cuando es un hecho demostrado que la actora ha estado, desde el mes de abril de 2008 (interposición de la demanda) hasta la fecha, sin precisar de pensión compensatoria; que, además, en los autos de separación en 2002 renunció a la pensión compensatoria, puesto que no existía desequilibrio económico -invoca al respecto del principio de los actos propios tal como reconoce la sentencia de instancia-; que, en virtud de la venta del inmueble que fue vivienda familiar, y tras pagar lo que faltaba de hipoteca, la actora ha percibido la suma de 180.000.-€, por lo que el caudal y medios de que disponen las partes, que textualmente cita el art. 97 del Código Civil , se ha visto muy mejorado por ambos litigantes, que disponen de una muy significativa cantidad; y, finalmente, que la experiencia que tiene la actora le facilita y posibilita su reincorporación al mundo laboral.

Sobre dichos motivos de apelación e impugnación, considera la Sala oportuno comenzar analizando, por razones de sistemática, el alegato de la parte apelada-impugnante relativo a la existencia de un acto propio de la parte actora, sobre el cual pretende justificar la no exigibilidad de pensión compensatoria alguna, fundado en el hecho de que en el año 2002 suscribió un convenio regulador de demanda de separación en el que se desechaba expresamente la fijación de una pensión compensatoria. En dicho sentido, se aprecia por la Sala que en aquel procedimiento se dictó sentencia de mutuo acuerdo en fecha 4 de septiembre del 2002 (Autos de Separación de Mutuo acuerdo nº 206/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Inca), si bien posteriormente se reconciliaron los cónyuges, lo que dio lugar al dictado del auto de fecha 13.1.04 de reconciliación, dejando sin efecto la separación. Así las cosas, y si bien en el convenio regulador entonces suscrito por ambas partes en el procedimiento de separación consensual, Dª Daniela renunció expresamente a cantidad alguna por tal concepto compensatorio, sin embargo, tal renuncia se integró en un amplio convenio regulador en el que, incluso, se liquidaba el régimen económico matrimonial, por lo que no cabe interpretarla fuera de aquel contexto de pactos globales, de modo que ello impide ahora, en otro entorno sustantivo y procesal totalmente distinto (constitutivo de un divorcio contencioso acontecido además seis años después), que aquella manifestación pueda considerarse constitutiva de un acto propio excluyente de un eventual derecho de pensión compensatoria. Viniendo al caso recordar los exigentes requisitos que, para consolidar un acto propio como expresión de consentimiento vinculante, exige la Jurisprudencia, a saber: que se realice con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, y para que tengan naturaleza de sujeción, ha de ser concluyente y definitivo ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencias de fechas 16 Feb. 1988 , 6 Nov. 1990 y 27 Nov. 1991 ), siendo del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( sentencias de dicha Sala 1ª de 22 Sep ., 10 Oct. 1988 y 4 Jun. 1992 , y 10 Nov. 1992 ). Sin que tales requisitos acontezcan en el caso de autos, al tratarse, como se anticipaba, de una manifestación prestada seis años atrás del pleito de autos y en un contexto completamente distinto al que ahora nos ocupa.

Hechas tales consideraciones, la Sala conviene con el Juzgador de instancia en la concurrencia, en el caso de autos, de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el establecimiento de una pensión compensatoria, ex artículo 97 del Código Civil , a saber, esencialmente: existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que el divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, implicando el mismo un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial. Aconteciendo que, en el caso de autos, tal y como se recogía en la sentencia de instancia sobre la base de la prueba practicada en aquel estadio procesal: "...los litigantes han estado casados treinta años, tienen dos hijos ya mayores de edad, que la actora se ha dedicado a la familia, que tiene 56 años, escasa formación académica, que ha trabajado en temporada de verano como dependienta desde 1999 hasta el año 2006 y que posteriormente trabajó en la empresa familiar hasta el año 2007, en que se produjo el cese de la convivencia conyugal. También consta que fue intervenida quirúrgicamente en enero del 2008, pero no se ha acreditado que padezca ninguna enfermedad actualmente que le impida desarrollar ninguna actividad laboral.../... También es un extremo reconocido por ambos litigantes que la Sra. Daniela cesó como administradora de la sociedad "Llimalf Enginyeria, S.L." sin percibir ninguna compensación económica. Pero se considera que no es ésta la sede adecuada para solicitar nada al respecto, sino que en su caso, D. Daniela , debería reclamarlo ante la jurisdicción laboral, además de haber renunciado a ello voluntariamente en su momento. "

Por otro lado, y si bien, tal y como también refería dicha sentencia, " la actora acompaña con su demanda, un informe comercial y de solvencia del esposo, pero se trata de datos relativos a los ejercicios 2006 y 2007. Lo mismo resulta de las facturas y albaranes de la empresa Llimalf Enginyeria, S.L. Siendo de todos conocido que la situación económica ha variado sustancialmente en los últimos años, y por tanto, tales documentos puede ser que no reflejen la actual situación de la empresa del demandado. "; sin embargo, en la consideración de la Sala, no es menos cierto que, tal y como sostiene la parte apelante " La fundamentación jurídica de la Sentencia que se impugna alude a que a que la situación económica ha variado en relación a la documental aportada por esta parte para justificar los ingresos del Sr. Arturo , ya que esta correspondía a los ejercicios 2006 y 2007, no obstante el Sr. Arturo en ningún momento ha aportado documentación acreditativa que justifique la situación económica actual de su empresa, ya que con la simple aportación de las cuentas anuales hubiera podido justificar la supuesta falta de medios económicos, hecho éste que no ha efectuado ...". Así las cosas, y ante tan acertados argumentos apelatorios, no neutralizados por los esgrimidos por la parte apelada-impugnante, la Sala concede credibilidad a aquélla en orden a presumir una situación económica del demandado y de su empresa mejor de la por él invocada, conclusión a la que no obsta la declaración de la hija, también cuestionada por la parte apelante respecto de sus garantías de credibilidad, y que no son, desde luego, equivalentes a la prueba documental relativa a la situación actual de la empresa, la cual pudo haber aportado el demandado y, sin embargo, pese a concurrir a su favor la facilidad probatoria y a las exigencias del art. 217.3 de la LEC sobre distribución de la carga de la prueba, no aportó a los autos, privando al Tribunal del conocimiento documentado de la realidad económica actual de la empresa.

Así y todo, y si bien, por lo expuesto, entiende el Tribunal que la situación de la empresa "Llimalf Enginyeria, S.L." ha de considerarse mejor que lo admitido por la parte demandada, sin embargo, no puede olvidarse que la actual situación económica y el sector en el que la misma opera, tampoco permiten considerar acreditado que sea suficientemente holgada como para respaldar la pretensión apelatoria de la demandante, que reclama una pensión compensatoria de de 1.200.-€ mensuales, actualizables anualmente según el IPC o su equivalente, por un periodo de 15 años; sin perjuicio de que la pensión, por lo expuesto, se debe incrementar en alguna medida. Todo ello, entendiendo que no son de recibo los motivos invocados en el marco de la impugnación de la sentencia para su revocación, pues del hecho de que haya pasado la actora sin pensión compensatoria hasta su constitución en autos no es motivo que descarte el desequilibrio; ni el hecho de que haya mantenido el uso de la vivienda familiar, al ser ello consecuencia de ser el suyo el interés más necesitado de protección; siendo la venta del inmueble y el reparto por mitades del precio resultante una consecuencia de la cotitularidad del inmueble, que no añade y resta nada al patrimonio personal de ambos y, por ello, no afecta propiamente al análisis del eventual desequilibrio derivado de la ruptura en el momento en que aconteció ésta; no constituyendo, tampoco, la cualificación profesional de la actora, pese a lo pretendido por la parte impugnante y habida cuenta de la edad de aquélla, garantía alguna de accesibilidad y estabilidad laboral.

Por todo ello, la Sala considera acorde a Derecho ampliar la pensión compensatoria, no en su cuantía, sino en su periodo de pago, prorrogándolo hasta un total de 15 años en lugar de los 10 años establecidos en la sentencia de instancia. Lo que supone una estimación parcial del recurso de apelación y una desestimación de la impugnación de la sentencia. Suponiendo dicha estimación parcial una modificación del punto "2" del Fallo de la sentencia de instancia, el cual quedará redactado del modo siguiente: 2.- D. Arturo deberá abonar a Dª Daniela , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de cuatrocientos euros (400.-€) mensuales durante un período total de quince años, que se abonarán por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Dª Daniela . La referida suma se actualizará, con efecto al uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje correspondiente del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por éste en la alzada; mientras que la desestimación de la impugnación de la sentencia supone la imposición, a la parte impugnante, de las costas devengadas por dicha impugnación. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Daniela , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Catalina Salas Gómez, Y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN de la sentencia de instancia, promovida por Dº Arturo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juana María Serra Llull; ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Inca en fecha 11 de noviembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 767/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR el punto "2" del Fallo de la sentencia de instancia, el cual quedará redactado del modo siguiente: 2.- D. Arturo deberá abonar a Dª Daniela , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de cuatrocientos euros (400.-€) mensuales durante un período total de quince años, que se abonarán por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Dª Daniela . La referida suma se actualizará, con efecto al uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje correspondiente del índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2) CONFIRMAR la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales respecto del recurso de apelación.

4) Imponer a la parte impugnante el abono de las costas devengadas en esta alzada por su impugnación de la sentencia de instancia.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.