Sentencia Civil Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 285/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00363/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0001437 /2011

RECURSO DE APELACION 285 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 611 /2009

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de TORREJON DE ARDOZ

Apelante/s: Felicidad , Cesareo

Procurador/es: LETICIA CALDERON GALAN

Apelado/s: Doroteo

Procurador/es: ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI

SENTENCIA NÚM.363

Ponente: Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, quince de septiembre de dos mil once.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 611/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 285/11, en el que han sido partes, como apelantes D. Cesareo Y Dª Felicidad , que estuvieron representados por la Procuradora Sra Calderón Galan; y de otra, como apelado D. Doroteo , representado por la Procuradora Sra Martínez Virgili.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Torrejón de Ardoz en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:" QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por la procuradora Sra. Llamas Villar, en nombre y representación de D. Cesareo contra D. Doroteo absolviendo al demandado de todos los pedimentos dirigidos contra él y con condena en costas del demandante.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la procuradora Sra. Moreno Materos, en nombre y representación de D. Doroteo contra D. Cesareo Y DOÑA Felicidad , declarando que el muro que separa las fincas de ambas partes está construido íntegramente en la finca del demandante reconvencional, sin que tenga la condición de muro medianero y por ende declarando que no existe servidumbre de medianería alguna entre las fincas, encontrándose la finca del demandante reconvencional libre de tal carga, condenando a los demandados reconvencionales a estar y pasar por tal declaración, todo ello con condena en costas de los demandados reconvencionales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante principal que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 4 de mayo de 2011, abriéndose el correspondiente rollo de Sala

TERCERO .- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 13 de septiembre de 2011 se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Dos son los motivos que el apelante plantea como fundamento del recurso que sostiene en la presente alzada; en primer lugar en lo que se refiere al acuerdo entre ambas partes para la construcción del muro de separación de sus respectivas fincas, y por lo tanto de la obligación del demandado principal del abono de la mitad del correspondiente importe. En segundo lugar en lo que respecta a la naturaleza o condición de dicho muro de separación, sosteniendo la apelante su carácter de muro medianero en contra de la calificación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO : En cuanto a la primera cuestión planteada es lo cierto que la propia sentencia combatida considera acreditada la existencia de un acuerdo para la construcción del muro, y de ello debe inferirse necesariamente la obligación del demandado del abono de la mitad de su importe. No cabe oponer al respecto el impago de lo ejecutado, ya que consta la factura oportuna emitida (folio 31), y que responde a la parte proporcional del demandado pagada por el demandante. Del mismo modo es lo cierto que, aunque construido en el terreno del demandado, el muro es aprovechado y resulta en beneficio del mismo en tanto y en cuanto existe el acuerdo para su construcción, y separa las propiedades de ambos litigantes. Por último el importe reclamado debe reputarse correcto en atención a las propios términos de la factura reseñada.

TERCERO : En lo que se refiere al segundo motivo deducido, procede su desestimación desde el momento en que tanto de la prueba testifical como de la pericial se deduce que la construcción efectivamente se lleva a cabo en el terreno del demandado, sin que en tal conclusión pueda tener incidencia lo resuelto en un procedimiento sumario a los solos efectos de tutela interdictal de carácter provisional, que evidentemente no podrá prejuzgar lo que se dilucide posteriormente en un proceso de naturaleza ordinaria como el presente.

CUARTO : De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas procesales de la primera instancia relativas a la demanda principal deben ser impuestas al demandado de tal condición, sin expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por D. Cesareo Y Dª Felicidad contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010 dictada por el juzgado de primera instancia número siete de Torrejón de Ardoz en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar la demanda principal en su día formulada condenando al demandado D. Doroteo al pago al actor de la suma de 3.480 euros, con imposición de las costas procesales de la primera instancia relativas a la demanda principal interpuesta. Se mantiene el resto los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.