Sentencia Civil Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 524/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00363/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 363/11

RECURSO DE APELACION 524/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 154/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 3 de POZUELO DE ALARCÓN, a los que ha correspondido el Rollo 524/2010 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN , representada por la Procuradora Sra. Dª. Francisca Manuela Izquierdo Labella; de otra como demandado y hoy apelante D. Adolfo , representado por la Procuradora Sra. Dª. María Jesús Pintado de Oyagüe; de otra como también demandada y hoy apelada FERROVIAL AGROMAN, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Dª. Esther Pérez-Cabezos Gallego; y de otra como también demandados y hoy apelados D. Benito y AROCASA, S.A. ; sobre vicios constructivos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha diecisiete de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Proc. Sra. Izquierdo en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CALLE000 NÚM. NUM000 DE POZUELO DE ALARCÓN contra AROCASA S.A., don Adolfo , don Benito , y FERROVIAL AGROMAN S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas, conjunta y solidariamente, a ejecutar las obras y reparaciones necesarias según el informe pericial unido a autos de la Perito Arquitecta Dra. Sra. Juliana y conforme a dicho Informe, y desestimo las pretensiones de la actora en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Adolfo , del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron al mismo, excepto la demandada AROCASA, S.A., elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día treinta de junio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

Segundo .- La Comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de Pozuelo de Alarcón (Madrid), formuló demanda sobre responsabilidad por vicios constructivos contra Arocasa, SA, D. Adolfo y D. Benito , con la intervención posterior como demandada de Ferrovial Agromán, SA. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó solidariamente a todos los demandados a ejecutar las obras y reparaciones necesarias según el informe pericial emitido por la arquitecta Dª Juliana y conforme a dicho informe. Tal sentencia ha sido apelada por el arquitecto D. Adolfo .

Tercero .- En el recurso de apelación formulado por el arquitecto codemandado D. Adolfo se pide que se efectúe una delimitación de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo; manifiesta que él no niega la existencia de su responsabilidad, sino que pretende que se deslinde la responsabilidad de cada uno de los demandados. Su pretensión ha de quedar limitada a la responsabilidad que puede ser imputada al propio arquitecto, dado que los restantes demandados han consentido la condena solidaria que se contiene en la sentencia apelada, no apelando la misma.

La doctrina jurisprudencial que hace responsables solidariamente a todos los intervinientes en la construcción cuando no es posible deslindar las respectivas responsabilidades viene consagrada reiteradamente, siendo muestra de ella las sentencias del Tribunal Supremo de 9 May . y 5 Oct. 1983 , 5 y 16 Mar. 1984 , 30 May ., 15 Sep . y 12 Dic. 1985 y 7 Feb. 1986 , 27 Oct. 1987 , 17 May. 1988 y 25 Sep 1989 , entre otras muchas. Señalan las Ss. del T.S., Sala 1.ª, de 6 Mar. 1984 , 17 Jun. 1985 , 22 May ., 6 Jun . y 22 Sep. 1986 , 27 Oct. 1987 y 17 May. 1988 y 25 Sep 1989 que la solidaridad de los responsables viene establecida ex artículo 1591 Código civil " Cuando no puede establecerse una conducta como exclusivamente causal de la ruina (vicios de la construcción o del suelo o de la dirección) o cuando, como en el caso, habiendo intervenido ambas causas (vicios de la construcción y de la dirección) no se puede cuantificar su influencia en el resultado ". Hace un resumen de la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 27 Abr. 2009, rec. 836/2004 , que declara:

"Con mención a la solidaridad, corresponde explicar que para resolver esta cuestión, en relación con la responsabilidad decenal, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el "suum cuique tribuere", exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado".

"Como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado".

"Sin embargo, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado".

El apelante no precisa qué responsabilidades son las que sí acepta como propias, limitándose a efectuar una petición genérica de delimitación de responsabilidades, a cuyo efecto se limita a transcribir varias páginas del dictamen de la perito judicial Dª Juliana y varias páginas de sentencias. Resulta censurable esta indefinición, dado que no se está formulando una petición concreta que pueda acogerse o no, como es obligación de todo apelante, confiando al juzgador de apelación el completo examen de los vicios constructivos y la asignación de las respectivas responsabilidades.

Cuarto .- En cuanto a la responsabilidad que incumbe al arquitecto en el proceso constructivo, el artículo 1591 del Código civil determina que alcanza la responsabilidad al arquitecto si la ruina se debe "a vicio del suelo o de la dirección". Su responsabilidad ha sido perfilada por la jurisprudencia, y así, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 49/2002 (Sala de lo Civil), de 1 febrero, Recurso de Casación núm. 2841/1996 , señala:

" . .. la jurisprudencia ( STS 10 de mayo de 1986 [RJ 19862677 ], 27 de junio de 1986 [ RJ 19864401], 17 de junio de 1987 [ RJ 19874535], 9 de marzo de 1988 [RJ 19881609 ]) ha venido contemplando la responsabilidad del arquitecto en los ámbitos de la elaboración del proyecto (anteriores al inicio de la obra) y de la ejecución fiel y adecuada del mismo en los aspectos técnicos (detectación de defectos y subsanación, como expresión del cumplimiento de una obligación contractual) ".

La STS, Civil sección 1 del 14 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 503/2011), Recurso: 909/2007 , hace un resumen de la cuestión, señalando:

" La STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la de 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 )"; "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )"; "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997 ) ".

El dictamen emitido por la perito judicial Dª Juliana lleva a cabo una loable distinción de la causa o naturaleza de cada uno de los vicios constructivos advertidos en la edificación al confeccionar un cuadro (folio 835 de los autos, página 43 de su dictamen) en el que agrupa los defectos y los asigna a cuatro posibles causas: diseño, construcción, remate y mantenimiento. Vista la responsabilidad que puede corresponder al arquitecto, hay que descartar que sean de su cargo los defectos que se califican sólo como de remate (que es una mera labor de ejecución ajena al específico cometido del arquitecto) y los de mantenimiento (imputables a los propietarios integrantes de la Comunidad de propietarios actora). Por ello, respecto de estos defectos debe excluirse la condena del arquitecto apelante, en cuanto ajenos a su específica labor profesional.

En cambio, sí ha de responder de los restantes (los calificados como de diseño o de ejecución), al suponer el incumplimiento de la labor de vigilancia y dirección que le corresponde en la ejecución de la obra (el apelante también fue director de la ejecución de la obra), de acuerdo con la jurisprudencia citada. La mayoría de esos defectos afectan a los sistemas de impermeabilización, lo que ha generado la aparición en numerosos sitios de la edificación de humedades y manchas de humedad, lo que da lugar que pueda hablarse, como hace la mencionada STS, Sala Primera, de 14 febrero 2011 (Recurso: 909/2007 ), de " fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( STS 7 de junio de 2010 ), que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder", consideraciones aplicables al caso de autos ". En los restantes (y escasos) supuestos de defectos que no determinan humedades o manchas de humedad, son deficiencias en la ejecución fácilmente perceptibles que el arquitecto pudo y debió advertir y ordenar su subsanación, a tenor de las obligaciones de inspección y control que le corresponden como director de la ejecución de la obra.

De acuerdo con lo expuesto, procede estimar en parte el recurso y, manteniendo la condena solidaria de los restantes demandados en los mismos términos de la sentencia de instancia, condenar al arquitecto apelante a responder únicamente de aquellos defectos que aparecen calificados como de "diseño" o de "construcción" en el cuadro confeccionado por la perito judicial Dª Juliana en la página 43 de su dictamen, folio 835 de los autos, condena que tiene carácter solidario respecto de esos defectos con el resto de los demandados.

Quinto .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso por estimarse el mismo en parte (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por D. Adolfo contra la sentencia dictada con fecha diecisiete de septiembre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón , revocando dicha sentencia únicamente en lo relativo a la condena de D. Adolfo , al que se condena a responder únicamente de aquellos defectos que aparecen calificados como de "diseño" o de "construcción" en el cuadro confeccionado por la perito judicial Dª Juliana en la página 43 de su dictamen, folio 835 de los autos, condena que tiene carácter solidario respecto de esos defectos con el resto de los demandados.

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.