Sentencia Civil Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 770/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no770/2010

Autos no 273/2010

Jdo. 1a Inst. no 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demanda, contra la sentencia dictada en los autos de no273/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no6 de La Laguna, promovidos por D. Agustín , representado/a por el/la Procurador/a D/Da. Marta Ripollés, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. Tibisay Medel, contra, D/Da. Guillerma , representada por el/la Procurador/a D/Da. Francisco Toledano, y asistido/a por el Letrado D/Da. Rafael Saavedra San Miguel, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 10 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por D. Agustín , representado por la Procuradora Da Marta Ripollés Molowny, contra Da Guillerma , representada por el Procurador D. Francisco Toledano Toledano, acordando las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Da Guillerma la guarda y custodia de la menor habida en su relación con el demandante, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. Se establece respecto de la citada menor y a favor de su padre D. Agustín el régimen de visitas que ambos progenitores decidan de forma flexible, teniendo siempre en cuenta el beneficio de la menor y las ocupaciones profesionales del padre.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor de la citada menor la obligación a cargo de D. Agustín de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Da Guillerma , la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada ano conforme al I.P.C. del ano anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Asimismo, deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos escolares de carácter extraordinario de la hija, teniendo tal consideración los que no se produzcan con carácter periódico, así como de los gastos médicos o farmacéuticos de los mismos no cubiertos por la seguridad social o cualquier otro tipo o sistema de protección sanitaria del que resulte beneficiario por cualquier razón,

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda inicial y acordó las medidas sobre guarda, custodia y alimentos en relación a la hija menor común de los litigantes, decretando, en concreto, que la misma quede bajo la guardia y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, el régimen de visitas que entendió procedente y como pensión alimenticia a favor de dicha hija la cantidad de doscientos euros mensuales pagaderos dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, se alza la demandada en lo relativo a la pensión alimenticia a favor de la hija común, que estima insuficiente.

SEGUNDO.- En lo tocante a dicho motivo, a la cuantía de los alimentos, ha de tenerse en cuenta que, cuando de hijos menores de edad se trata, dicho concepto comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores (art. 93.1 CC ), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes (arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

La recurrente mantiene que las necesidades de la menor y los ingresos del obligado han de conllevar el incremento de la pensión establecida en la instancia. Pues bien, una vez analizados los gastos de toda índole propios de una menor de la edad de la hija de los litigantes, y los ingresos que cabe presuponer de la actividad de taxista del obligado a prestarlos, esta Sala entiende adecuada a las circunstancias concurrentes la suma de trescientos euros mensuales, por lo que procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.-- Con base a ello y dada la especial naturaleza de las cuestiones discutidas, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado (art. 398 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Toledano Toledano, en nombre y representación de Guillerma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 6 de La Laguna en los Autos no 273/2010 , que se revoca parcialmente en el sentido de establecer como cuantía de la pensión alimenticia que ha de satisfacer el recurrido en beneficio de la hija común, la de trescientos euros mensuales, que serán abonadas en el tiempo y con las condiciones establecidas en dicha resolución, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido..

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.