Sentencia Civil Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 39/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo 39/11

SENTENCIA Nº 000363/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valencia, con el nº 001602/2009, por Dª. Lourdes representado en esta alzada por el Procurador D. Antonio Barbero Giménez y dirigido por la Letrada Dª. Mª. José Viu Pascual contra Dª. Sagrario representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Cristina Borras Boldova y dirigida por el Letrado D. José Mª. Carbonell Botella, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Sagrario .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Valencia, en fecha 5 de Noviembre de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de Lourdes que ha estado representada por el Procurador Antonio Barbero Giménez, debo condenar y condeno a Sagrario que ha estado representado por el Procurador Cristina Borrás Boldova a pagar la cantidad de cuatro mil ochocientos ochenta y tres euros con cuarenta y nueve centimos (4883,49 €), intereses legales y en cuanto a las costas cada parte pagara las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y desestimando la demanda reconvencional formulada por Sagrario , que ha estado representada por la Procuradora Cristina Borras Boldova debo absolver y absuelvo a Lourdes que ha estado representada por el Procurador Antonio Barbero Giménez de las pretensiones formuladas contra ella con imposición de costas al reconviniente."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Sagrario , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Junio de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lourdes formuló el 3 de Septiembre de 2.009 y con fundamento en los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , demanda de juicio ordinario contra Doña Sagrario , interesando una sentencia que la condenase al pago de su cuota de participación en elementos comunes por la reparación de la terraza que provocó las filtraciones de agua en su vivienda y que supone la cantidad de 6.007'87 euros, más intereses legales y costas. Alegaba la demandante ser propietaria del bajo derecha y de la vivienda sita en primera planta del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Benimámet (Valencia), siendo la demandada la titular del bajo izquierda y que debido al tiempo y a la acción de los agentes medioambientales se habían producido daños en su vivienda derivados de filtraciones provenientes de la terraza, que hacían necesaria su reparación a fin de evitar humedades, lo que comunicó a la Sra. Sagrario al objeto de que asumiese, con arreglo a su cuota de participación que es del 41'60%, el coste correspondiente, lo que no había hecho. La Sra. Sagrario se opuso a la demanda, aduciendo que pretende obligarsele a asumir el coste de una reparación, sin respetar el procedimiento previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, de ahí que interesase su desestimación y además formuló reconvención, solicitando se declarase: 1º) Que la cubierta es un elemento común del edificio y, por consiguiente, se declare la no exclusividad de su uso y disfrute por parte de Doña Lourdes . 2º) Declare, en consecuencia, el uso y disfrute de la cubierta a favor de ambas copropietarias. 3º) Declare la ilegalidad de las obras realizadas por falta absoluta de las normas de procedimiento, y, en consecuencia, condene a Doña Lourdes a demoler por su propia cuenta y cargo las obras, y de negarse a ello, a su costa, reponiendo la cubierta a su estado originario previo a la realización de las obras, con retirada, en todo caso, de los siguientes elementos: a) La demolición de la caseta construída en la cubierta. b) La eliminación de las marquesinas o pérgolas construídas junto a sus anclajes. c) La retirada de los aparatos de aire acondicionado de la cubierta, como de la fachada. d) La retirada de enseres, mesas, sillas, macetas y demás objetos personales de la cubierta. e) Las medianeras de cubierta con celosía con madera ancladas en el antepecho de la cubierta y f) La eliminación de los muros construídos y elevados en la cubierta y todo ello con imposición de costas. La sentencia de instancia, de un lado, estimó la demanda formulada por Doña Lourdes condenando a Doña Sagrario a pagarle la cantidad de 4.883'49 euros e intereses legales y sin hacer condena en costas, y de otro, desestimó la reconvención planteada por la Sra. Sagrario absolviendo a la Sra. Lourdes , de las pretensiones formuladas contra ella y con imposición a la reconviniente de las costas causadas, siendo esta resolución recurrida en apelación únicamente por la Sra. Sagrario .

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la Sra. Sagrario se extiende tanto a la estimación de la demanda formulada de contrario, como al rechazo de su reconvención. Como señala la SS. del Tribunal Supremo de 30-1-07 , por todas, la apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur". Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada en cuanto que no sólo es que el ámbito de discrepancia planteado por la parte apelante en su recurso supera el contenido de su escrito de contestación y reconvención, sino que, a mayor abundamiento, ni coinciden la suplica que pide en relación a la demanda, ni tampoco la que atañe a la reconvención, a la que se han adicionado pedimentos nuevos, como son los concernientes a la demolición del paellero, barbacoa y lavadero dejando la terraza a su estado original, así como que se declare de conformidad con el contenido del informe de la perito judicial, la posibilidad de realizar una escalera que de acceso independiente a la terraza de cubierta desde la planta baja, a través del patio de luces posterior que existe en la parcela y, que por su novedad, resultan procesalmente inadmisibles. Hecha esta puntualización en el primer motivo del recurso respecto a la demanda instada de contrario, se denuncia la infracción de las normas y garantías procesales, por no haberse llevado a cabo la declaración testifical del legal representante de la entidad Fachadas Moratalla. Pero como declaró esta Sala en sentencia de 8-3-11 , a título de ejemplo, el hecho de que no se lleve a cabo una prueba admitida, no acarrea invalidez alguna, por cuanto la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, es la de poder interesar su práctica en segunda instancia, con fundamento precisamente en esa circunstancia, la de tratarse de una prueba admitida y no practicada por causa ajena al proponente, lo que se prevé expresamente en el artículo 460.2.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo hizo la Sra. Sagrario en su escrito de recurso, petición que fue denegada por auto de 7 de Febrero de 2.011, siendo, a su vez, desestimada la reposición a tal fin planteada mediante resolución de 26 de Abril de 2.011, y a cuyo contenido nos remitimos, de ahí que el primer motivo del recurso haya de decaer.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso denuncia la apelante el error sufrido por el juez " a quo" en la valoración de la prueba, la incorrecta interpretación de los informes periciales y la omisión de elementos determinantes para su apreciación. Mas la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), dicha valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a los litigantes. Expuesto lo anterior, parte la recurrente de la consideración de la terraza o cubierta como elemento común y efectivamente así es, ya que como declara la SS. del T.S. de 30-3-07 , por todas, la calificación de las terrazas como elemento común es clara ( SS. del T.S. 1-7-06 entre las mas recientes), añadiendo que "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas " terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil ( en el mismo sentido, las SS. del T.S. de 10-2-92 y 29-7-95 ), estableciendo el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal que es obligación de todo copropietario la de contribuir con arreglo a su cuota de participación a los gastos generados para el adecuado sostenimiento del inmueble. El presupuesto de Serlumar S.L fue remitido a la demandada el 27 de Abril de 2.007 ( documento número siete de la demanda a los f. 58 al 60), siéndole entregada dicha documentación el 3 de Mayo ( documento número ocho de la demanda al f. 61) y firmando la actora el 16 de Mayo el correspondiente contrato ( documento número nueve de la demanda al f. 62), con entrega de una cantidad a cuenta ( documento número diez de la demanda al f. 64) y frente al argumento de la Sra. Sagrario de que pretende imponersele el coste de una reparación, sin que se le haya tenido en cuenta, la testigo Doña Sara que vendió la vivienda a la Sra. Lourdes , manifestó que en relación a las obras de mantenimiento, la demandada nunca ha querido saber nada de arreglar ningún elemento común ( 5' 37''), ni por motivos de humedades, de urgencia o de ningún tipo, negándose siempre a toda participación económica ( 5' 47''). Como ya declaró esta Sala en su sentencia número 41 de 27-1-10 , lo determinante a la hora de resolver quien debe asumir el coste de las reparaciones, no es la titularidad, privativa o común de la terraza , sino la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación, a su vez, con la índole de la reparación a efectuar, de forma que, si son ordinarios o normales, de conservación o uso, corresponderán a los usuarios de la terraza , y si son extraordinarios y el elemento a reparar cumplía función estructural de elemento de cubrición, actuando en la práctica en beneficio común, todos deben contribuir a costear la reparación y, por tanto, serán de cargo de la comunidad y ello en línea acorde con lo dispuesto en la SS. del T.S. de 17-2-93 . Alega la recurrente que no pueden imputarsele gastos derivados de la falta de conservación y mantenimiento de los elementos comunes, mas ello, como denuncia la contraparte, constituye una cuestión nueva y como tal inidónea para ser tratada en la alzada. En relación a los daños existentes y a las medidas correctoras, la demandante Sra. Lourdes aportó informe pericial de la Arquitecto Técnico Doña Apolonia ( documento número tres de la demanda a los f. 27 al 44), mientras que la Sra. Sagrario acompañó el del también Arquitecto Técnico Don Edemiro ( documento número siete de la contestación a los f. 139 al 156). El juzgador de instancia, atendida la discrepancia existente entre los peritos de parte, optó por seguir, como así indica en el fundamento cuarto, la pauta marcada por la perito judicial Doña Felicidad en su dictamen ( f. 307 al 350), que claramente indicó en el apartado B) de sus conclusiones, que era necesaria la rehabilitación de la cubierta debido a que existen filtraciones de agua y humedades que se estaban produciendo en la planta inferior y que la cubierta presenta patologías en cuanto a fisuras de pavimento y antepecho y mala estabilidad de alguno de ellos. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es, igualmente constante, la que declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90, 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no acontece, en cuanto que no es un argumento de peso sostener, como hace la apelante, que el criterio de su perito resulta más convincente. Es cierto que la Sra. Felicidad en el apartado A) de sus conclusiones indicó que se habían realizado más obras de las estrictamente necesarias, distinguiendo en el extremo C), unas y otras, y puntualizando en el apartado D) que las ejecutadas suponían un incremento de un 20% de exceso, lo que ha sido tenido en cuenta por el juez " a quo" para aminorar en ese porcentaje la cantidad reclamada, fijando su importe en 4.883'49 euros, sin que ese cálculo haya sido impugnado de contrario.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, en relación a la demanda, se denuncia la incongruencia "extrapetita" de la sentencia, por falta de correlación entre el fallo y el " petitum" de la demanda. El principio de congruencia, es una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, que obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, consistiendo dicho deber, en línea de principio, en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y que existe allí donde estos dos extremos, suplicos de los escritos rectores y parte dispositiva, no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SS. del T.S. 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 , 31-5-99 , 1-6-99 , 5-7-99 y 2-3-00 ). La variante de la incongruencia " extra petita" que se denuncia, se produce no sólo cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, sino también cuando se produce un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Esta desviación ha de suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose así un fallo extraño a las respectivas pretensiones, en la medida que la decisión judicial se ha pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SS. del T.C. 20/82 de 5 de Mayo , 86/86 de 25 de Junio , 29/87 de 6 de Marzo , 142/87 de 23 de Julio , 156/88 de 22 de Julio , 369/93 de 13 de Diciembre , 172/94 de 7 de Junio , 311/94 de 21 de Noviembre , 91/95 de 19 de Junio , 189/95 de 18 de Diciembre , 191/95 de 18 de Diciembre , 60/96 de 4 de Abril , 182 /00 de 10 de Julio y 130/04 de 19 de Julio ). Sostiene la apelante que el importe reclamado por la Sra. Lourdes en el ordinal fáctico noveno de la demanda era de 6'104'38 euros, al aplicar su cuota de participación en elementos comunes del 41'60%, a la suma de la reparación ( 14.442'00) y del informe técnico ( 232'00), sin embargo en la súplica únicamente pidió 6.007'87 euros al proyectar dicho porcentaje sólo sobre la reparación, de ahí que el juez " a quo" al aminorar la cifra procedente en un 20% por el exceso de obra no necesaria, no ha tenido en cuenta esta última circunstancia y ha aplicado su cálculo sobre los dos conceptos ( reparación e informe técnico), incurriendo de este modo en incongruencia "extrapetita", como así ha sucedido, de ahí que deba reducirse el importe de condena a 4.806'29 euros.

QUINTO.- En lo que atañe a la desestimación íntegra de la reconvención, el primer y segundo pedimento que incorporaba era que se declarase la no exclusividad de su uso y disfrute por parte de Doña Lourdes , acordando, en consecuencia, que corresponde a ambas copropietarios. Los títulos aportados que por orden cronológico son la escritura de compraventas de Doña Sagrario y de Don Narciso y esposa a favor de Don Severiano otorgada el 14 de Junio de 2.001 ( documento número cuatro de la demanda a los f. 45 al 49), la de declaración de obra y constitución de finca en régimen de propiedad horizontal y extinción de comunidad de Doña Sagrario y otros de 17 de Enero de 2.002 ( documento número uno de la demanda a los f. 10 al 18) y la de compraventa de los esposos Don Severiano y Doña Sara a la demandante Doña Lourdes el 10 de Noviembre de 2.003 ( documento número dos de la demanda a los f 19 al 26), no confieren ese uso con carácter exclusivo a la hoy apelada, mas no se ha de olvidar que únicamente se puede acceder a la azotea a través de la vivienda de la demandante, como así recoge en su informe la perito judicial Doña Felicidad , al decir que " a la cubierta general se accede exclusivamente desde escalera interior vivienda en planta primera" ( f. 310), y este dato constituye apariencia suficiente para que el uso de la terraza sea privativo. Así lo indicó también Doña Sara en el acto del juicio, al manifestar que el acceso a la terraza ha sido siempre por la vivienda de la primera planta ( 4' 17''), que Sagrario nunca ha tenido acceso a ella ( 4' 47'') y que tampoco ha negado nunca ese derecho de uso exclusiva a la propietaria de la vivienda alta ( 4' 46''), reiterando que los de la planta baja no tenían acceso a arriba ( 7' 33'') y que si bien nada se dijo en las distintas escrituras sobre el uso de la terraza, ello se daba por hecho, ya que era obvio ( 8' 28'') y así se ha estado utilizando durante cincuenta años ( 8' 34''), siendo, por tanto, aplicable la doctrina del consentimiento tácito, sobre la que posteriormente volveremos. Asimismo, en el pedimento tercero se demanda que se declare la ilegalidad de las obras realizadas por falta absoluta de las normas de procedimiento, y, en consecuencia, se condene a Doña Lourdes a demolerlas por su propia cuenta y cargo, y de negarse a ello, a su costa, reponiendo la cubierta a su estado originario previo a la realización de las obras, con retirada, en todo caso, de una serie de elementos que enumera. Es incuestionable que las alteraciones en elementos comunes del inmueble, exigen contar con la autorización unánime de la Junta de Propietarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7, 8, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , mas no puede olvidarse que la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-4-86 , 28-4-92 , 16-10-92 y 13-7-95 , entre otras) ha venido reconociendo eficacia también al consentimiento tácito de los comuneros, siempre que se revele como inequívoco y concluyente, especialmente en los casos en que transcurra un largo período de tiempo sin mediar reclamación alguna, al exigirlo así la seguridad del tráfico jurídico y de las relaciones contractuales, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. El artículo 7.1 del Código Civil , se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento, de ahí que no sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad y que se opone a determinados actos que crearon relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarlo ( SS. del T.S. de 10-6-94 y 6-5-97 ), no siendo factible, por tanto, la adopción posterior de un comportamiento contradictorio ( SS. del T.S. de 7-2-95 , 10-7-97 y 19-2-02 ). La apelante trata de refutar esa apreciación aduciendo que son elementos incorporados tras las obras, pero la Sra. Sara indicó que la terraza no estaba diáfana cuando la vendieron y que había un paellero ( 5'03'' a 5' 20'') y la perito Sra. Felicidad manifestó que se han desmontado y sustituido por otros ( 37' 57''). En cualquier caso, el casetón existía y lo que se ha hecho es ampliarlo, la pérgola es desmontable y ya estaba, puesto que aparece en el informe de su perito que visitó el inmueble el 17 de Julio de 2007, al igual que el antepecho, la ubicación de los aparatos de aire acondicionado en la azotea está permitido y las fotografías a las que alude no son suficientemente contundentes al respecto, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en este extremo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso, siquiera sea parcial, motiva la no imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Borrás Boldova, en nombre de Doña Sagrario , contra la sentencia dictada el 5 de Noviembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.602/09, que se revoca parcialmente en el sentido de fijar el importe de la condena a la Sra. Sagrario en la cantidad de 4.806'29 euros, confirmándola en el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y ello sin hacer imposición sobre las costas de esta alzada. Dése al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.