Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 350/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00363/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0005966

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000620 /2011

RECURRENTE : Martina Martina

Procurador/a : MANUEL SUAREZ SOTO

Letrado/a : VIDAL ROBERTO ALVAREZ IGLESIAS

RECURRIDO/A : Bartolomé , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : ALFREDO VILLA ALVAREZ,

Letrado/a : MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ PALACIOS,

SENTENCIA Nº 363/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, trece de julio de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000620 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2012, en los que aparece como parte apelante, Martina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado D. Vidal Roberto Álvarez Iglesias, y como parte apelada, Bartolomé , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Alfredo Villa Álvarez, asistido por el Letrado Dª María De Los Ángeles López Palacios, siendo igualmente parte Apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 17 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Bartolomé y Dª Martina al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial:

1.- Respecto de Aroa, la patria potestad y por extensión la responsabilidad parental se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2.- Aroa quedará viviendo en compañía y bajo la aguarda y custodia de la madre.

3.- Aroa podrá estar y relacionarse con su padre, en los días y formas que ambos acuerden, siempre y cuando no afecte a sus estudios o descanso.

4.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la hija y a la madre. Pudiendo Bartolomé , si aun no lo ha hecho retirar del mismo sus efectos personales, entre los que no se incluyen salvo acuerdo, muebles ni electrodomésticos. Los gastos derivados de ese uso, incluidos los de comunidad serán abonados por Martina , mientras se mantenga a favor ese uso.

Una vez adquiera Aroa la mayoría de edad, se mantendrá a favor de Martina dicho uso, en tanto en cuanto no se liquide la sociedad de gananciales, y como máximo hasta el 1 de enero de 2016; fecha a partir de la cual el uso será alterno por semestres, iniciando el uso Bartolomé entre el 1 de enero y el 1 de julio de 2016,salvo que se acredite que dicha vivienda es privativa al 100% de él, en cuyo caso a partir del citado 1 de enero de 2016 tendrá el uso exclusivo de dicha vivienda.

5.- Bartolomé abonará como pensión de alimentos 360 € mensuales. Esta pensión de alimentos, se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria, que al efecto se designe y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en febrero de 2012 y la primera actualización en enero de 2013.

Si a partir de enero de 2016 la hija no tiene independencia económica y se ve privado del uso de la vivienda familiar a favor del padre, esta pensión de alimentos se incrementará en un 30% del importe del coste de la nueva vivienda que ocupe Aroa, con un máximo de 300 € (cantidad esta que se ira actualizando cada mes de enero conforme al IPC del año anterior, siendo la primera actualización en enero de 2013).

6.- Ambos progenitores abonaran al 50% los gastos extraordinarios de Aroa que se generen a partir de esta sentencia.

7.- Bartolomé abonará a Martina una pensión compensatoria temporal, de 500 € mensuales, pensión que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior: El primer pago se hará en febrero de 2012 y la primera actualización en enero de 2013.

Para garantizar el pago del 100% de la deuda con el banco Primus, se acuerda que si Martina deja de abonar su parte de ese crédito, Bartolomé cumplirá con el abono de la pensión compensatoria si paga directamente al banco el % de esa deuda correspondiente a Martina y el resto se lo ingresa a ella en su cuenta.

Esta pensión compensatoria se abonará inicialmente durante tres años, es decir hasta enero de 2015 inclusive. Transcurridos esos años se podrá prorrogar su pago en función de: a)situación patrimonial de ambos litigantes, b) dedicación y actuaciones realizadas por Martina para mejorar su situación económica y laboral, c) situación de la vivienda familiar, d) resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales entre otras circunstancias. Todo ello, sin perjuicio de que dicha pensión se pueda extinguir o modificar, si se produce un cambio sustancial de circunstancias en esos tres años.

8.- La disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación procesal de Martina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 350/12 y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 10 de julio.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de Dña. Martina contra la sentencia dictada en primera instancia para impugnar los pronunciamientos que en la misma se contienen relativas a los importes de la cuantía de alimentos y de la pensión compensatoria, duración de ambas, y tiempo y forma del uso de la vivienda matrimonial por la hija y la actora.

La parte apelada se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la ex esposa recurrente.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico se establece, se atribuye a la hija y madre, al ser éste progenitor con quien va a quedar a vivir Aroa. Una vez adquiera la hija la mayoría de edad, se mantendrá a favor de Martina dicho uso, en tanto no se liquide la sociedad de gananciales, y como máximo hasta el 1 de enero de 2016; fecha a partir de la cual el uso será alternativo por semestres, iniciando el uso Bartolomé entre el 1 de enero de y el 1 de julio de 2016, salvo que se acredite que dicha vivienda es privativa al 100%, en cuyo caso a partir del citado 1 de enero de 2016 tendrá el uso exclusivo de dicha vivienda.

Para la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija y a su madre, que ostenta la guarda y custodia, hemos de partir de un dato objetivo y cierto como es el hecho de que la hija del matrimonio es en la actualidad menor de edad, nacida el 13 de enero de 1995, por lo que cuenta con 17 años en este momento.

Y en relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las SSTS 221/2011, de 1 de abril de , 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de junio de junio, tal como se relata en la de 30/09/2011 donde se dice: " La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que:"El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio".

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El Art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".

Siguiendo esta Sala la doctrina sentada por el TS, es por lo que procede estimar el recurso en este extremo y revocar la limitación impuesta al uso de la vivienda familiar remitida al momento en que la hija adquiera la mayoría de edad, supuesto que no se da en el presente, por lo que en la situación actual y siendo la hija menor de edad, no es posible imponer en este momento ningún tipo de limitación a la atribución del uso de la vivienda.

TERCERO.- El segundo motivo de oposición es el referido a la pensión de alimentos, interesando en el recurso frente a la cuantía de 360 euros establecidos en la apelada que la misma se eleve a la cuantía de 460 euros.

Como reiteradamente tiene declarado esta Sala (sentencias de 27 de marzo de 2009 , 6 de mayo de 2011 y 10 de junio de 2011 )los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( sentencia de 29 de mayo de 2009 ), por lo que a la vista de los ingresos del obligado al pago que percibe unos 2.000 euros al mes como comercial, y al hecho de que al abandonar la vivienda tiene que hacer frente a los gastos de un nuevo domicilio además del abono de la parte de los débitos gananciales, este tribunal estima que la cantidad fijada en la sentencia es ajustada a las necesidades de la hija que no consta tenga unas necesidades distintas de las propia de su edad puestas en relación con los ingresos del obligado al pago. Matizando que la misma se establece de forma incondicionada sin las limitaciones que vienen fijadas en sentencia para el supuesto de que en enero de 2016 no tenga independencia económica y se vea privada del uso de la vivienda, circunstancia que no se ha tenido en cuenta en esta resolución al fijarse el uso de la vivienda sin limitación temporal y no poder valorarse situaciones "a futuro" sino la situación actual con las condiciones que ahora concurren. No obstante lo dicho, de darse estos condicionantes, como la sentencia recoge un aumento del 30% del importe del coste de la nueva vivienda que ocupe Aroa, con un máximo de 300 euros, dado que ello supone un aumento de la pensión de alimentos, si llegara el caso, ningún pronunciamiento puede efectuar esta Sala dado que la sentencia no ha sido recurrida por el obligado al pago que sería el afectado por ese aumento.

CUARTO .- Por lo que respecta a la pensión compensatoria es fijada en la apelada en cuantía de 500 euros durante un periodo de tres años, es decir hasta enero de 2015, solicitando la recurrente que se fije en 650 euros.

En la sentencia del Alto Tribunal de 19 de enero de 2010 se establecen los criterios que esa Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC y son los siguientes:" a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Cuestión sobre la que este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 13 de julio de 2011 y 12 de septiembre de 2012 , con cita de las de 30 de junio y 22 de julio de 2010 al decir que:" la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras la ruptura matrimonial, sino tan sólo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( art. 97 código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y de la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el art. 35 de la Constitución ( sentencias de esta sección 7ª de 11 de abril , 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2006 , 15 de mayo , 9 y 30 de noviembre de 2007 , 4 de diciembre de 2008 , 23 de abril de 2009 y 3 de diciembre de 2009 , entre otras). Y que la duración de la pensión - que el art. 97 del código civil , en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución . Por otra parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que es al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( sentencias de 3 octubre de 2008 , 19 de enero de 2010 , 9 de febrero de 2010 y 30 de abril de 2010 )".

Atendiendo a estos criterios y examinando todo el material probatorio de autos, donde consta que Dña. Martina ha trabajo en el servicio doméstico y en empresas de limpieza, sin que se acredite que al momento actual no desempeñe ningún trabajo remunerado, ni consta que esté como demandante de empleo, por lo que atendiendo a la duración del matrimonio, edad de la esposa y el hecho de que la misma había trabajado durante el matrimonio, estimamos que la cuantía fijada en sentencia con el límite de los 3 años se ajusta a los criterios doctrinales antes expuestos.

En lo que respecta a la posibilidad de prorrogar su pago en función de las circunstancias expuestas en sentencia, pese a manifestar que conduce a nuevos procedimientos, al conceder la sentencia esa posibilidad no cerrando las puertas a una posible prorroga en las condiciones que en ella se señalan, es una beneficio para la apelante que no puede ser objeto de modificación por esta Sala pues tal posibilidad no fue objeto de recurso por la parte que resultaría perjudicada con cualquier alteración de la situación y es una situación vedada por el principio de la "reformatio in peius".

Por lo ha de mantener tal como se estableció la pensión compensatoria, desestimando este motivo de recurso.

QUINTO.- Procede, por tanto, estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada en la forma anteriormente establecida, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Soto en nombre y representación de DÑA. Martina contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2012 por el juzgado de Primera instancia Nº 8 de Gijón en los autos de Divorcio nº 620/2011, que se REVOCA, en el sentido siguiente: atribuir a la hija menor de edad y madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sin limitación temporal, y en cuanto a la pensión de alimentos se mantiene la fijada sin limitación alguna; confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.