Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 365/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00363/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927-620-167 Fax: 927-620-420

N.I.G. 10037 37 1 2012 0000013

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2010

Apelante: Antonieta , Encarna

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ, JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: ANA MARIA DOMINGUEZ FLORES, CESAR DELGADO GIL

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM.- 363/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 365/2012 =

Autos núm.- 274/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 274/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte APELANTE, la demandante DOÑA Antonieta , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos, y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, defendida por la Letrada Sra. Domínguez Flores ; y la demandada DOÑA Encarna , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, defendida por el Letrado Sr. Delgado Gil .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navamoral de la Mata en los Autos núm.- 274/2010 con fecha 19 de Abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Antonieta frente a Encarna y en su virtud acuerdo:

1.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 7 de octubre de 2008 concertado entre ambos litigantes por el incumplimiento de la compradora y en consecuencia la compradora demandada debe abandonar la finca objeto de contra y la parte actora debe entregar a la demandada la cantidad de 30.000 euros entregados como parte del precio.

2.- Que la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales el día 7 de octubre de 2008, ascendente a la cantidad de 36.000 euros, queda en beneficio de la vendedora, teniendo derecho por tanto la actora retenerlas.

3.- Se desestiman las demás pretensiones contenidas en la demanda.

4.- No ha lugar a hacer declaración expresa sobre costas procesales..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las representaciones de las partes demandante y demandada, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitidas que fueron las preparaciones de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizados en tiempo y forma los respectivos recursos de apelación por las representaciones de las partes demandante y demandada, se tuvieron por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se les emplazó para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición a los recursos interpuestos de contrario.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición a los recursos por las representaciones de las partes demandante y demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Julio de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de resolución de contrato de compraventa, con sus efectos restitutorios; y se dictó sentencia por la que se estimaba en parte la demanda, acordando la resolución contractual pretendida y algunos de los efectos interesados.

Disconforme la demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) error en la valoración de la prueba al no estimar que la entrega por la compradora de 30.000 € sea un suplemento de las arras pactadas en contrato y, por tanto, no estimar la petición de que las mismas queden en beneficio de la vendedora, como arras penitenciales.

2º) error en la valoración de la prueba al no estimar las siguientes peticiones de la demanda:

a) Que se declare que el abandono de la finca con la compradora debió ser con efecto del día pactado, es decir, del día 31 de enero de 2009.

b) Que se declare que la finca debió entregarse en el mismo estado que la recibió la compradora, dejándola libre y expedita.

c) Declarar que la compradora debe resarcir a la propietaria vendedora por el tiempo de ocupación inconsentida, desde el 31 de enero de 2009, con la cantidad de 500 € por mes ocupado, hasta que proceda a la entrega definitiva de las llaves y posesión a la propietaria.

d) Condenar a la demandada a resarcir a la actora con los beneficios dejados de obtener de la finca durante el tiempo ocupado, sin consentimiento: pérdida de la subvención de la Junta de Extremadura de 474Ž86 € y explotación de higos por importe de 7858Ž57 €, así como de las sucesivas campañas en ambos casos

e) condenar a la demandada a resarcir a la vendedora de los gastos de Notaria, Registro e Impuestos causados con ocasión del exceso de cabida interesado por ella, que asciende a 865Ž05 €

f) condenar a la demandada a resarcir a la actora el gasto de los Honorarios de la inmobiliaria por la gestión de la compraventa, que ha resultado frustrada por el incumplimiento de la compradora, que ascendió a 11.120 €

g) condenar a la demandada a resarcir a la actora de los gastos notariales, ante la incomparecencia de la misma a la firma de las escrituras públicas, ascendente a 294Ž68 €

h) condenar a la demandada a los intereses legales de todas esas cantidades

La demandada, impugna la sentencia, alegando 27 motivos que, en realidad, todos ellos, denuncian error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, que afecta a la propia calificación de la convención litigiosa, que no es un contrato de compraventa, sino una promesa de venta, y a la consideración de parte incumplidora de la actora ante la frustración del contrato debida a que el inmueble objeto del mismo no sea susceptible de uso residencial.

SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer los motivos de impugnación de una y otra partes, debemos advertir que esta Sala va a seguir el siguiente orden lógico de estudio de las cuestiones planteadas: en primer lugar hemos de analizar la impugnación de la demanda en cuanto a la indebida calificación del contrato, que, según ella, no es un contrato de compraventa, sino una promesa de venta, pues de aceptar esta impugnación, las consecuencias de la resolución pueden ser diversas a las que se producen tras su conceptuación de contrato de compraventa en la sentencia. En segundo lugar, estudiaremos el carácter de las "arras" pactadas entre las partes. En tercer lugar, analizaremos el criterio que ha llevado a la juzgadora de la instancia, a la luz de las pruebas practicadas, a entender que el contrato debe resolverse por incumplimiento de la demandada. Por último, en cuarto lugar, de estimar este criterio de la instancia, estudiaremos, en su caso, el recurso de apelación de la actora, es decir, si la juzgadora de la instancia ha valorado correctamente las pruebas para llegar a la conclusión desestimatoria en cuanto a los pronunciamientos restitutorios interesados en la misma.

TERCERO.- Para afrontar la primera de las cuestiones, es decir, si el contrato litigioso es de compraventa o de promesa de venta deben significarse sus contornos fundamentales. Ciertamente, al contrato litigioso de fecha 7 de octubre de 2008, se le denomina "de arras", pero a continuación, se define a las partes como la parte vendedora" y "la parte compradora". Tras describir la finca objeto del contrato con su referencia catastral y su inscripción en el Registro de la Propiedad e indicar que la misma se encuentra libre de arrendamientos, cargas y gravámenes, se acomete la descripción del objeto y precio, señalando que " el vendedor se obliga a vender la finca descrita (...) antes del 31 de enero de 2009, como cuerpo cierto (...) y el comprador se obliga a comprar el inmueble en cuestión en las mismas condiciones ( en que se encuentra). Igualmente, se indica que en el acto de este contrato "se hace entrega de una llave de la vivienda de dicha finca en la que la compradora podrá acceder a ella y residir temporalmente, si antes del 31 de enero de 2009 no hiciera entrega la compradora del resto del dinero entregaría las llaves a la vendedora". Las partes acuerdan "como precio total de la futura compraventa el de 222.375 €". A continuación se indica que "en este acto, el comprador hace entrega a cuenta del precio total y en concepto de arras, la cantidad de 36.000 €, cantidad que la parte compradora perderá si incumpliera lo convenido en este Contrato, y la parte vendedora devolvería duplicada en idéntico supuesto, otorgándoles ambas partes el carácter de arras penitenciales, si cualquiera de las dos incumpliera con este contrato" . Para terminar su fija el día 31 de enero de 2009 como aquel antes del cual se obligan a otorgar escritura pública de compraventa, estableciéndose que en ese momento se " abonará el resto del precio pactado", es decir, 186.375 €.

A la descripción deben añadirse dos datos fácticos incontrovertidos: que la finca fue inmediatamente ocupada por la compradora, que ha permanecido en ella al menos hasta la fecha de la sentencia de instancia y, en segundo lugar, que el día 8 de octubre de 2009, la compradora entrego otros 30.000 € a la vendedora, haciéndolo constar en la parte superior izquierda de la primera hoja del contrato, sin expresar el carácter de esa entrega.

Con carácter previo, como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que "la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos".

Pues bien, la juzgadora de la instancia ha considerado que las partes pactaron "verbalmente" la compraventa, aunque titularon el contrato como de arras. A la luz de lo actuado, esta Sala comparte que estamos ante un contrato de compraventa en toda regla, en el que se identifican todos los elementos esenciales de dicho contrato. En efecto, a pesar de que el contrato adolece de una muy deficiente redacción, lo cierto es que del mismo se identifican tales elementos: así, aparecen claramente referidas las personas, calificándolas como vendedora y compradora por las propias partes. Por otro lado, aparece descrito el objeto del contrato, es verdad que con las deficiencias propias del documento, pero claramente se identifica la finca objeto de la compraventa con su base catastral y registral, y que en la misma se encuentra una vivienda. De otro lado, se fija con nitidez el precio total y se paga una cantidad "a cuenta del precio total, aunque sea también en concepto de arras. En cuanto a la dinámica contractual, a pesar de las confusas expresiones "se obliga a comprar" y "se obliga a vender", lo cierto es que se vende y se compra, por más que se fije un plazo para otorgar escritura pública de compraventa. Y es que, además, se produce la entrega de la cosa, poniendo a la compradora en posesión de la misma. Por último se pactan unas arras, lo que es determinante para entender que hay compraventa y no mera promesa de venta, pues las arras solo median en el contrato en firme de compraventa.

Ciertamente, la juzgadora de la instancia entiende que ese contrato se deduce de actos concomitantes y no de su propia literalidad, pero lo cierto es que llega a la conclusión correcta. Desde luego no lo hace con falta de motivación, como se denuncia erróneamente en el motivo primero de la impugnación de la demandada, pues lo cierto es que la sentencia explica detenidamente como llega a esa conclusión. El hecho de que la juzgadora entienda que "verbalmente" las partes convinieron una compraventa, quiere en verdad revelar que esa era su voluntad y lo que hace la juzgadora es descubrirla. Aunque es probable que no fuera necesaria tal indagación, pues de los términos del contrato se infiere con claridad la existencia del contrato de compraventa, ello no significa, en modo alguno, que la juzgadora haya mutado el objeto del proceso dictando una sentencia incongruente, como con sorpresa se afirma en el motivo cuarto de la impugnación de la compradora. La sentencia analiza cual fue la intención de los contratantes y con ello no solo no se aparta de las pretensiones deducidas por las partes, sino que atiende al núcleo de las mismas. Se llega así a la correcta calificación del contrato, que no es el de "compraventa futura" o "promesa de venta" que sostiene la impugnante en sus motivos segundo y tercero de su recurso y quinto a décimo de su impugnación. No hace falta detenernos en circunstancias concomitantes a la propia literalidad de la convención pues de la misma, a pesar de sus deficiencias, hay elementos sobrados para determinar que estamos ante una clara compraventa, con todos sus elementos esenciales.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las arras pactadas, debemos recordar que tal y como señala nuestra doctrina, podemos definir las arras como la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada (DIEZ PICAZO).

Siguiendo a la STS de 21 de marzo de 2012 y en lo que se refiere a las clases o tipos de arras, "ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454", cuando señala que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha remarcado, en torno a las arras, la siguiente posición:

1º.- La intervención de una entrega o señal no tiene una significación única y, por tanto, no se puede aplicar el art. 1454 del CC de manera automática.

2º.- Tanto las arras penitenciales como las penales tienen un carácter excepcional, lo que impone una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que las hayan establecido ( STS, de 20 de mayo de 1967 , 14 de noviembre de 1970 , 27 de febrero de 1982 y 21 de marzo de 2012 , entre otras muchas). Este carácter excepcional exige que conste de manera clara y evidente cual fue la intención de las partes.

Pues bien, a pesar de que las partes denominan "arras penitenciales" a las arras pactadas por importe de 36.000 €, entiendo que las mismas no tienen ese carácter por la sencilla razón, pues en ningún caso las mismas tuvieron la finalidad de poder liberarse de la obligación. Por el contrario, las partes quedaron obligadas a cumplir sus obligaciones y como garantía de ese cumplimiento establecieron las arras penales pactadas. Si sostenemos el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, como pretende la vendedora, las arras se perderán, pero no porque faculten para desistir del contrato, sino porque son pena aneja al cumplimiento.

Desde luego, es claro que la segunda entrega, es decir, la de los 30.000 € efectuada el 8 de octubre de 2009, no tiene concepto de arras, sino de mera entrega a cuenta del precio total, por la sencilla razón de no expresarse ese carácter en su convención. Las partes solo acuerdan reflejar a mano esa entrega en la parte superior izquierda de la primera hoja del contrato, por lo que no hay pacto de arras en este caso, ni mucho menos con carácter penitencial o penal que, como expusimos, es excepcional y de interpretación restrictiva, todo lo que faculta a rechazar el primero de los motivos de impugnación de la apelantes, Dª Antonieta .

QUINTO.- En tercer lugar, analizaremos el criterio que ha llevado a la juzgadora de la instancia, a la luz de las pruebas practicadas, a entender que el contrato debe resolverse por incumplimiento de la demandada. Hemos de recordar que la jurisprudencia ha venido señalando de forma reiterada las características, requisitos y efectos del ejercicio de la acción de resolución de contrato ex. art. 1124 del Cc , y entre ellas se puede destacar la reciente sentencia de 7 de mayo de 2012, que señala, recogiendo la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, expuesta en las sentencias de 9 de diciembre de 1998 y 16 de mayo de 2002 , entre otras, que "a resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento del comprador de su más importante obligación de pagar el precio requiere para su éxito, como con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias y entre ellas las 14 de diciembre de 1982 , 2 de diciembre de 1985 , 27 de noviembre de 1987 , 29 de febrero de 1988 , 21 de marzo de 1989 , 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 , 16 de abril , 7 de octubre y 20 de noviembre de 1990 , 16 de abril de 1991 , 27 de noviembre de 1992 y 19 de mayo de 1998 , el concurso de los siguientes requisitos: Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente en fase de cumplimiento entre quienes se suscita la resolución, en el que se ha concedido al comprador un plazo de tiempo para el pago del precio o de parte de él. Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el contrato, así como su exigibilidad al no estar sujetas a condición o término. Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las esenciales que le incumbían, cuya apreciación es del arbitrio del juzgado y los tribunales, de tal forma que frustre el fin del contrato, sin que exista una justa causa sanadora de tal voluntaria conducta, dejando de exigir ya el concurso de una voluntad deliberadamente rebelde, que sería tanto como requerir dolo en el incumplimiento, en definitiva, basta con que se aprecie mero incumplimiento ( Sentencias de 12 de mayo de 1988 , 27 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 31 de marzo de 1992 , 19 de octubre , 31 de diciembre de 1993 , 17 de mayo de 1994 , 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 2 de febrero y 3 de marzo de 2005 , 17 de julio y 26 de noviembre de 2007 y 13 de febrero de 2009 ), y que, por tanto, se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte, resultando intolerable una espera que hace perder al comprador su interés a la contraprestación. Cuarto: Que quien ejercita tal acción haya cumplido a su vez las obligaciones esenciales que le conciernen, salvo aquellas que sean consecuencia del anterior incumplimiento de la demanda, en cuyo supuesto queda liberado del compromiso asumido ( Sentencias de 8 de julio y 20 de diciembre de 1993 ), que cuando es el vendedor consiste en la entrega de la cosa. El incumplimiento del vendedor para que legitime el cese de la obligación de pago del precio por el comprador ha de ser previo a este y sustancial, pues el que recae en aspectos accesorios o complementarios no es de tener en cuenta. No tienen tal consideración los meros defectos constructivos cuyo alcance no afecta a la finalidad del contrato ni frustra su objetivo ( Sentencias 9 de julio de 1993 y 24 de junio de 1995 ). Y Quinto: Cuando se acciona al amparo del artículo 1504 del Código Civil , que no elude sino que complementa al artículo 1124, es preciso además de haber dejado el demandado-comprador de pagar el precio del bien inmueble vendido, que se haya producido la previa declaración de voluntad expresamente formulada, con autenticidad judicial o notarial, dirigida a dicho comprador en el sentido de tener por resuelto el vínculo por su contumaz voluntad de incumplirlo, debiendo entenderse aquella no como un nuevo requerimiento para que el deudor pague en un nuevo plazo, sino como una intimación concreta al allanamiento resolutorio de la obligación, que impide el ofrecimiento o el pago posterior con efectos restauradores del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1991 , 20 de marzo de 1992 y 7 de julio de 1998 ), salvo, claro está, que el vendedor lo admita y reciba directamente o previamente lo propicie ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo y 21 de junio de 1996 , 25 de septiembre de 1997 , 27 de febrero y 24 de julio de 1999 , 26 de junio y 13 de diciembre de 2000 ).

Pues bien, la sentencia de la instancia llega a la conclusión, a la luz de las pruebas practicadas, de que la compradora incumplió la obligación de pago del precio, al no haber satisfecho el mismo antes del 31 de enero de 2009, fecha establecida para otorga la escritura pública y pagar el resto del precio. Que el precio no se hizo efectivo es claro y reconocido por la compradora quien, sin embargo, justifica esa decisión, a partir del incumplimiento previo de la vendedora al entregar una vivienda en situación urbanística ilegal que, dice, ella desconocía. Eso si, no se sabe muy bien en qué situación debe quedar el contrato para la compradora, pues lo cierto es que no ejercita reconvención interesando el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, en una postura defensiva y pasiva. Coincide esta Sala con la juzgadora de la instancia, empero, en que no hay justificación alguna para el incumplimiento de la compradora, pues se ha acreditado que la misma conocía plenamente la situación urbanística de la finca y casa en ella existente, tal y como se deduce del propio contrato, al adquirir un cuerpo cierto y de las testificales de los agentes de la propiedad inmobiliaria que intermediaron en la compra. Pero es que, además, del proyecto de reforma y ampliación del arquitecto Sr. Ezequiel y de la testifical del aparejador D. Jeronimo se desprende que esa situación era plenamente conocida desde el principio e incluso que ambos coincidían en que la vivienda era legalizable. Es más, existe seria duda de la inhabilidad a la que reiteradamente hace referencia la compradora en su impugnación, pues obra en autos un informe del Ayuntamiento de Villanueva de la Vera favorable a la legalización de la construcción y a su posible ampliación. Llama la atención el ataque a la sentencia de la instancia por la compradora en este punto, en el motivo décimo primero, al haberse hecho eco la juzgadora de ese informe, denunciando infracción del principio de la perpetuatio jurisdicciones y litispendencia, con una posición en exceso formalista del proceso que pugna con el conocimiento de los hechos reales que funden la sentencia. Es evidente que si la demanda introduce en el objeto del proceso la cuestión de la inhabilidad del objeto de la compraventa, pueden articularse cuantas pruebas sean precisas para comprobar dicha inhabilidad. Por todo ello, tanto por el demostrado pleno conocimiento por la compradora de las circunstancias del objeto adquirido como cuerpo cierto, como por el hecho de estar en duda la propia inhabilidad del mismo, no puede aceptarse de ningún modo la excusa esgrimida por la compradora para justificar así su incumplimiento. Llaman poderosamente la atención tales alegaciones, mientras al tiempo la compradora ha permanecido en la posesión de la finca y vivienda en ella incluida desde el 28 de octubre de 2008 e incluso después de la fecha pactada para firmar la escritura pública y pagar el resto del precio -31 de enero de 2009- hasta la fecha. En definitiva, la compradora lleva poseyendo la finca desde hace casi cuatro años, mientras pretende su supuesta inhabilidad pero, eso sí, sin instar la resolución contractual o exigir el cumplimiento del contrato. Por eso deben ser rechazados todos los motivos de impugnación esgrimidos por la misma, confirmando la sentencia en este particular, a partir del claro y nítido incumplimiento por la compradora de sus obligaciones, que justifica la resolución contractual operada.

SEXTO. Por último, en cuarto lugar, debemos estudiar el segundo motivo del recurso de apelación de la actora, es decir, si la juzgadora de la instancia ha valorado correctamente las pruebas para llegar a la conclusión desestimatoria en cuanto a los pronunciamientos restitutorios interesados en la misma.

Para empezar, es evidente que la vendedora, como expuso la sentencia de la instancia, hará suya la cantidad de 36.000 € estipulada como arras penales -no penitenciales, como dice la sentencia- ante el incumplimiento por la compradora de sus obligaciones contractuales.

Como ya dijimos, no puede aceptarse igual solución respecto de la cantidad de 30.000 € entregada por la compradora el día 8 de octubre de 2009, pues, por los motivos que se expusieron en el fundamento de derecho cuarto, estamos ante una entrega a cuenta del precio, no ante arras, ni penitenciales, ni penales, por lo que no puede la actora por tal motivo apoderarse de esa cantidad, por lo que, en este punto, confirmamos la resolución de la juzgadora de la instancia.

Por otro lado, debemos recordar que la vendedora sostiene la necesidad de que se contengan estos pronunciamientos restitutorios tras la resolución contractual:

a) Que se declare que el abandono de la finca con la compradora debió ser con efecto del día pactado, es decir, del día 31 de enero de 2009.

b) Que se declare que la finca debió entregarse en el mismo estado que la recibió la compradora, dejándola libre y expedita.

c) Declarar que la compradora debe resarcir a la propietaria vendedora por el tiempo de ocupación inconsentida, desde el 31 de enero de 2009, con la cantidad de 500 € por mes ocupado, hasta que proceda a la entrega definitiva de las llaves y posesión a la propietaria.

d) Condenar a la demandada a resarcir a la actora con los beneficios dejados de obtener de la finca durante el tiempo ocupado, sin consentimiento: pérdida de la subvención de la Junta de Extremadura de 474Ž86 € y explotación de higos por importe de 7858Ž57 €, así como de las sucesivas campañas en ambos casos

e) condenar a la demandada a resarcir a la vendedora de los gastos de Notaria, Registro e Impuestos causados con ocasión del exceso de cabida interesado por ella, que asciende a 865Ž05 €

f) condenar a la demandada a resarcir a la actora el gasto de los Honorarios de la inmobiliaria por la gestión de la compraventa, que ha resultado frustrada por el incumplimiento de la compradora, que ascendió a 11.120 €

g) condenar a la demandada a resarcir a la actora de los gastos notariales, ante la incomparecencia de la misma a la firma de las escrituras públicas, ascendente a 294Ž68 €

h) condenar a la demandada a los intereses legales de todas esas cantidades

La sentencia desestima todas las pretensiones formuladas "en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios", al considerar que "haciendo suya (la vendedora) la cantidad de 36.000 € (pactada como arras penales según hemos sostenido) "queda indemne y sin perjuicio, por cuanto los derivados del incumplimiento del contrato son inferiores, esto es pago de 11.000 € a la inmobiliaria por su gestión, ocupación de la finca desde enero de 2009 y cosecha o explotación de higos".

A partir de aquí, la sentencia establece:

"1º.- La resolución del contrato de compraventa de fecha 7 de octubre de 2008 concertado entre ambos litigantes por el incumplimiento de la compradora y en consecuencia la compradora demandada debe abandonar la finca objeto de contrato y la parte actora debe entregar a la demandada la cantidad de 30.000 € entregadas como parte del precio;

2º.- Que la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales el día 7 de octubre de 2008, queda en beneficio de la vendedora, teniendo derecho por tanto la actora a retenerlas"

3º.- Se desestiman las demás pretensiones contenidas en la demanda.

Pues bien, a estos efectos debemos recordar que el art. 1152 del Cc , en sede de cláusula penal, establece que "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Esto quiere decir que la regla general es que la pena actúa en función de previa liquidación del daño y sustituye a la indemnización a la que absorbe, de donde resulta que podrá pedirse la pena aun cuando la valoración de los daños contenida en ella sea distinta de los efectivamente producidos. Estamos ante una cláusula penal con función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil ( STS 12 de enero de 1999 , 8 de junio de 1998 ). Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño; por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño, ni procede el devengo de interés añadido ( STS 8 de octubre de 2002 25 de enero de 1995 15 de diciembre de 1994 12 de abril de 1993, 7 de marzo de 1992) aunque sí los intereses moratorios debidos a la reclamación judicial, así como los procesales ( STS. 2 de abril de 2001 ) Las arras conocidas como penales, cuyo efecto se confunde cuando lo entregado como arras no se imputa al precio, sino que funciona a modo de la cláusula penal regulada en el artículo 1154 del Código Civil , que implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Esta regla general nos conduce a estimar el acertado parecer de la juzgadora de la instancia en cuanto a rechazar los demás pronunciamientos restitutorios, pues pactada las arras penales liquidatorias, no cabe añadir, además, los daños y perjuicios reclamados., como los referidos a gastos notariales y pago de las minutas por la intermediación de la agencia inmobiliaria.

A partir de aquí, la apelante también reclama otras medidas relativas a la liquidación del estado posesorio de la finca. Estas peticiones (abono de una cantidad por uso de la finca desde la fecha en que debió otorgarse la escritura pública, más el lucro cesante por la explotación de los higos y, por último, las subvenciones de la Junta de Extremadura perdidas ) deben rechazase por igual motivo que las anteriores, es decir, por la previsión anticipada de daños con las arras penales y además porque las partes aceptaron hasta casi justo antes de la demanda, que la compradora siguiera en el uso de la finca, transcurrido el día en que debió otorgarse escritura pública. En efecto, aunque, según el contrato, la compradora debió abonar el precio total y concurrir al otorgamiento de escritura pública el día 31 de enero de 2009, ese día, la vendedora admitió la prolongación del estado posesorio de la compradora y prorrogo la vigencia del contrato, al punto que aceptó un segundo pago a cuenta del precio, de 30.000 €, efectuado el 8 de octubre de 2009, hasta que, apercibida la vendedora de la voluntad injustificada de cumplir sus obligaciones la compradora, la requiere en fecha 24 de febrero de 2010 para resolver el contrato de 7 de octubre de 2008, haciéndola saber que no aceptará el pago del precio restante (156.375 €), que hace suya la cantidad de 66.000 € hasta entonces entregada y para que abandone la finca en cinco días, con abono de los frutos de la misma como "subvenciones y explotaciones de higos" y desatendido el requerimiento instó la demanda que encabeza las presentes actuaciones el día 31 de marzo de 2010. De aquí se deduce que la vendedora consintió la posesión de la compradora, a través de sucesivas ampliaciones del plazo inicial pactado para pagar el precio y firmar la escritura, por lo que no debe aceptarse ni que los efectos del abandono de la finca se retrotraigan al 31 de enero de 2009, ni que se resarza a la vendedora desde esa fecha a razón de 500 €, por mes ocupado hasta la entrega y los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento de la compradora, ni que deba resarcir a la vendedora con los beneficios dejados de obtener de la finca durante el tiempo ocupado, sin consentimiento (pérdida de la subvención de la Junta de Extremadura de 474Ž86 € y explotación de higos por importe de 7858Ž57 €, así como de las sucesivas campañas en ambos casos), ni que la finca debió entregarse en el mismo estado que la recibió la compradora, pues es evidente que ambas partes y, en especial la vendedora, consintió en la posesión de la finca hasta comprobar la nula voluntad de la compradora para cumplir su obligación de pago del precio e incluso consintió en las modificaciones introducidas en la finca por la compradora, algunas de ellas realizadas por el propio marido de la vendedora.

Por todo lo expuesto, debe rechazarse tanto el recurso de apelación en su segundo motivo.

Rechazado el recurso de apelación y la impugnación, se confirma la sentencia de la instancia en todos sus extremos.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante y las de la impugnación, a la parte apelada-impugnante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonieta y el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª Encarna en ambos casos contra la sentencia num. 59-2011 de fecha 19 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 274/2010, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte apelante y las de la impugnación, a la parte apelada- impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.