Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 11/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

DON JOSÉ VILLAHOZ RODRÍGUEZ, SECRETARIO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 7ª CON SEDE EN ALGECIRAS.-

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Doña Nieves Marina Marina

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Rollo de Apelación n° 11/12

Procedimiento Civil n° 166/10 del Juzgado de Primera Instancia n° Seis de Ceuta.

SENTENCIA NÚMERO 363/2012

En la ciudad de Algeciras, a once de Diciembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad 'FCC Construcción S.A.', representada por el Procurador Sr. Jiménez Pérez, contra la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.011 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida 'Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ', representada por la Procuradora Sra. Pecino Mora; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutiérrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

'Primero.- Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Victoria Pecino Mora, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', frente a la entidad 'Fomento de Construcciones y Contratas Construcción S.A.', representada por el Procurador D. Jesús Jiménez Pérez, y en consecuencia, acuerdo:

-DECLARAR que en EDIFICIO000 ' de la CALLE000 , n° NUM000 de Ceuta, existen diferencias de calidades, materiales y vicios de construcción de carácter ruinógenos debidos a la defectuosa ejecución de la obra, de los que debe responder la demandada.

-CONDENAR a la demandada a indemnizar a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' en las siguientes cantidades:

.1.415.077,278 euros en concepto de presupuesto total de reparaciones imprescindibles y diferencias de calidades.

.554,76 euros para compensar el abono del impuesto sobre Contribuciones, Instalaciones y Obras sufragado por su mandante para la ejecución de una parte de los trabajos necesarios en el inmueble según presupuesto de la propia demandada.

.83.323,63 euros por la depreciación del edificio.

.Los intereses legales de las anteriores cantidades desde la interposición de la demanda.

Segundo.- No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad 'FCC Construcción S.A.'; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, resolviéndose en torno a la prueba interesada en la alzada y fijando para vista y práctica de prueba acordada la audiencia del día 24 de Septiembre pasado.

Que, en dicha fecha, se practicó la prueba acordada, e informando a continuación las partes, en torno a sus respectivas pretensiones, y quedando los autos vistos para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, con excepción del plazo para dictar sentencia, en base al excesivo trabajo que pesa sobre esta Sala, de asuntos tanto civiles como penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia condena a la entidad demandada al abono de las cantidades fijadas en sentencia, y todo ello, al considerar que conforme a la prueba practicada en la instancia, ha quedado acreditado que, la ejecución de obras de construcción del EDIFICIO000 ' -demandante-, llevado a cabo por la demandada, adolece de vicios que la hacen impropia para el uso de vivienda para el que fue construida. Considera la juzgadora a quo, en base a las pruebas periciales practicadas que, es de aplicación cuanto se regula en el Código Civil, art. 1591 , en lo referente a la ruina del edificio; analiza los diferentes vicios que presenta dicho inmueble: garajes con fisuras debido a mala ejecución; viviendas, en número de 47, con humedades interiores en tabiques y en los encuentros con las carpinterías metálicas, falta de impermeabilización de las jardineras; solerías de las viviendas, las hay de distinta tonalidad y material de mármol utilizado, es de desecho; carpintería de madera de las viviendas, no son de madera maciza, sino de materiales de baja calidad, provocando estado de degradación; mala ejecución de las cubiertas de las viviendas, derivando en filtraciones por su mala ejecución; fachada del edificio, presenta fisuras, grietas, pérdida de material de revestimiento, en pretiles, pérgolas y jardineras del edificio, y debido asimismo a utilización de ladrillo inferior y espuma de poliuretano, ambos inferior al previsto; y fijando la cantidad prevista para la reparación de tales desperfectos.

Que, añade a dichas cantidades, otras por diferencia de calidades, Beneficio Industrial, 6% de gastos generales, Licencia de obra y Proyecto y Seguridad y Salud. Así como por pérdida de valor del inmueble -83.323,63 euros-, al estimar que la solución constructiva del edificio por tales vicios, no es definitiva sino paliativa;

Se desestima a la actora la cantidad pedida de 288.000 euros, por años morales, correspondiente a gastos de desalojo de los propietarios para realización de las obras pertinentes en el inmueble, a razón de 6.000 euros, por cada uno de ellos, al desconocerse quién en el futuro de los copropietarios habría de salir para la realización de tales obras, y no afectar a las 47 viviendas.

Concede igualmente intereses desde la interposición de la demanda actora.

No excluye, tal como se pedía por la demandada, la indemnización reclamada por la co-propietaria del edificio, Dª Graciela y D. Bernardino , al desconocerse por la juzgadora de instancia si obedece dicha reclamación a la misma que se está ejercitando en este procedimiento.

No realizando pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

Que, por la representación de la entidad recurrente 'Fomento de Construcciones y Contratas Construcción S.A.', se interpone recurso de apelación frente al Auto de 15 de Octubre de 2010, complementado por otro de 15 de Noviembre de 2.010, en lo relativo a la imposición de las costas de instancia, en dichas resoluciones. Y así partiendo de la base de no ser susceptible de recurso el Auto que resuelve la declinatoria de competencia, parte de la base de que, su representada carece de representación en la Ciudad de Ceuta, con la sola excepción de mantener una parte de su actividad, la referida a la recogida y tratamiento de basuras, teniendo la sede administrativa en la Ciudad de Málaga. Se interpuso la cuestión de competencia ante la inexistencia de domicilio social en Ceuta, por lo que, considera que, debe dejarse sin efecto lo atinente a la imposición de costas, conforme al art. 394 de la LEC , en cuanto no es pacifica la doctrina de las Audiencias Provinciales, sobre imposición de costas en las declinatorias.

Al propio tiempo, impugna la sentencia del Juzgado de instancia, de fecha 11 de Noviembre de 2.011 , basándose en los siguientes motivos:

1.- Indebida aplicación del art. 1.591 del Código Civil , detallando jurisprudencia en torno al art. 1.591 del Código Civil ; y tras impugnar la legitimación activa de la comunidad de propietarios para accionar frente a la contratista demandada, mantiene que la reclamación relativa a la calidad de las solerías de mármol de las viviendas y carpintería de madera de las mismas, no constituyen vicios ruinógenos, sino que entiende debe analizarse si se ha incumplido la relación contractual entre las partes, en lo referente a la calidad de las mismas. En cuanto a la fachada del edificio y solería de las viviendas, afectaría a la relación inter partes, y el hecho de que, se haya equipado la capa de aislamiento con materiales inferiores -ladrillos de 3 centímetros en vez de ser 4-, supone un ahorro de coste para el promotor, pero no supone ruina. En cuanto a la carpintería metálica, considera que fue la calidad contratada por el promotor la que se instaló en las viviendas.

2.- Infracción del art. 421 de la ley procesal civil , en cuanto considera que del total a indemnizar habrá de detraerse la cantidad proporcional que corresponda a la Sra. Graciela y su esposo el Sr. Bernardino , en el resarcimiento de merma de calidad, al haberse interpuesto por dicha señora procedimiento judicial en reclamación de cantidades por daños de su inmueble, ejercitándose las mismas acciones que en el presente, y por tanto, ha de apreciarse la litispendencia.

3- Infracción del art. 1591 del Código Civil , por inadecuada individualización de responsabilidad. Considera que la responsabilidad en la construcción debe ser individualizada, personal y privativa de cada uno de los intervinientes en la construcción; en el supuesto de ser condenada solo la demandada, impediría revertir responsabilidades frente a los que intervinieron asimismo en dicha construcción. Valora la prueba pericial, analizando la fiabilidad de los peritos que han emitido sus respectivos informes y cada una de las patologías descritos, llegando a la convicción de que ha inclinarse por el informe pericial emitido por el perito de su parte, el Sr. Guillermo , en base a los razonamientos que el mismo da y explica en cada uno de los defectos analizados.

4.- Infracción del art. 1.101 del Código Civil : Considera no unánime la jurisprudencia en torno a la inclusión de los daños y perjuicios resarcibles del Importe de Beneficio Industrial, Gastos Generales, Obtención de Licencia de Obra y Proyecto, incluido el de Seguridad y Salud, haciendo alusión a sentencias relativas a dicha cuestión, concluyendo que la tercera solución dada, la ecléctica, pasa por la indemnización cuando la reparación sea absolutamente necesaria y que no quepa duda que, el destinatario de la indemnización va a destinar la cantidad en subsanar tal carencia. Al considerar no necesario la sustitución de los elementos que se dicen afectados, considera que no procede indemnizar por tal concepto.

5.- Enriquecimiento injusto: Estima que de llevarse a cabo la indemnización a los propietarios de las viviendas por el concepto de defectos en la carpintería de madera y solería de mármol de las viviendas, habría para los mismos un enriquecimiento injusto, habida cuenta que han estado disfrutando durante un tiempo largo de dichos elementos, y al sustituirlos por otros nuevos, saldrían totalmente beneficiados, y se daría la figura indicada.

6- Infracción De los artículos 1.101 y 1.108 del C. Civil : La sentencia de instancia carece de motivación para justificar la cantidad concedida en concepto de intereses desde la reclamación judicial, y que contraría a la jurisprudencia, donde se atiende al carácter razonable de la oposición para decidir en torno a la procedencia de condenar o no al pago de intereses; estima que su defendida ha mantenida una postura

TERCERO.- Que, entrando ya a analizar los motivos del recurso de apelación, se refiere como primer motivo a la inexistencia de legitimación activa de la comunidad de propietarios demandante frente a la contratista, en cuanto a la reclamación de diferencias de calidades apreciadas, que no constituyen vicios ruinógenos, sino, en su caso, defecto de calidades, y que debían habérsele exigido a la promotora. Alega seguidamente la inexistencia de diferencia entre las calidades pactadas y las que presentan los materiales que, se dicen en la sentencia de instancia.

Que, la responsabilidad civil en el ámbito de la edificación por vicios o defectos de construcción se ha venido exigiendo, a partir de una abundante jurisprudencia emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a lo largo de los años, sobre la base de los dispuesto en el art. 1591 CC , que establece la llamada responsabilidad decenal por defectos o vicios de la edificación causantes de ruina.

Tanto en esa materia como ante cualquier otra pretensión de resolución y de indemnización por incumplimiento del contrato de compraventa, rige el principio de la buena fe como criterio inspirador de la interpretación del contrato y de los efectos de su incumplimiento.

La buena fe ( art. 1258 CC ), afirma la STS 24 de junio de 2002 , 'es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal... ( STS 26 octubre 1995 , 6 marzo 1999 , 30 junio y 25 julio 2000 , entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato (S 22 septiembre 1997).

Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( STS 16 noviembre 1979 , 29 febrero y 2 octubre 2000 ); de cumplimiento de las reglas de conducta Insitas en la ética social vigente, que vienen significadas por los valores de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( SS 26 enero 1980 , 21 septiembre 1987 , 29 febrero 2000 ).

Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( STS 26 octubre 1995 ). En sede de compraventa la Sala Primera del TS., ha aplicado el art. 1258 CC para establecer que el vendedor respondía no sólo de la entrega de la casa, sino también de efectuarla con utilidad para su destino, es decir, con la condición de habitabilidad (S 16 diciembre 1996)'.

Por otra parte, al amparo del art. 1101 del Código Civil , se incumple el contrato por el solo hecho de que no se produzca el resultado prometido, esto es, la edificación realizada conforme al contrato convenido. En este sentido, la entrega de una obra con defectos constructivos es un hecho que integran los supuestos tácticos de los arts. 1101 y 1124 CC (acciones de cumplimiento y resolutoria), porque la existencia de defectos constituye el incumplimiento de una previa obligación de idoneidad de la cosa que se ha construido, aunque también podrían ejercitarse las acciones derivadas del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida ( arts. 1484 y siguientes del CC ).

La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirientes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 del C.C ., según reiteradas sentencias de dicha Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( Sentencias de 8-10-1990 , 1-10-1991 , 8-6-1992, 28- 1-1994 y 13-10-1999 )' (sentencia de 13 de mayo de 2002 ).

La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 28 de Junio de 2006 , recogiendo lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2005, viene a establecer que la jurisprudencia de su Sala Primera admite 'la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código civil , ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de julio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 y 27 de enero de 1999 ).

Así en jurisprudencia anterior, facultaba al perjudicado legitimado (lo estaba incluso el subadquirente) podía optar por la acción que considerara más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra'. Las sentencias del TS. de 14 de noviembre de 1984 y 1 de junio de 1985 establecieron que las responsabilidades contempladas por el artículo 1.591 del Código civil , son independientes y se desenvuelven al margen de todo vínculo contractual, aunque sin estorbar las de este origen, que pueden coexistir con las exigidas al amparo del mencionado precepto.

La segunda de las sentencias decía, que el problema, 'consistente en determinar -como dijo la sentencia de 1 de abril de 1977 - si tiene o no acción contra el constructor o contratista, el comprador que adquiere un piso cuando ya la construcción se había terminado y que, por tanto no fue parte en el contrato de ejecución de obra, fue resuelto por la jurisprudencia de dicha Sala en sentido afirmativo' proclamando, en definitiva, la sentencia de 3 de octubre de 1979 , 'que los derechos y obligaciones del contrato trascienden, con excepción de los personalísimos, incluso a los adquirientes a título particular que penetran en la situación jurídica mediante negocio celebrado con el primitivo contratante, según enseñan las sentencias de 12 de noviembre de 1960 , 27 de junio de 1961 , 9 de febrero y 5 de octubre de 1965 y 25 de abril de 1975 , y por lo que concierne al contrato de ejecución de obra, la legitimación activa del subadquirente de un piso (...) para entablar acciones por prestación defectuosa o vicios en la cosa viene reconocida, con diverso fundamento, por la doctrina de los autores, y ha sido sancionada por la sentencia de 5 de mayo de 1961 '.

Conforme a la doctrina jurisprudencial analizada, pasaban al comprador las acciones que asisten al comitente en el contrato de obra para combatir la ejecución defectuosa, no existiendo razones válidas para propugnar un régimen diferente respecto de la legitimación según se trate de vicios causantes de ruina o defectos que no la entrañen, pero signifiquen prestación irregular y como tal desprovista de efectos liberatorios por no ajustarse a las reglas del arte, habiendo de entenderse, antes por el contrario, que una y otra responsabilidad del empresario obedecen esencialmente a presupuestos de la misma naturaleza y presentan fundamentación no discrepante' (...).

Analizando la jurisprudencia citada, en esos momentos, se venia sosteniendo que, 'con carácter general es de expresar que los compradores de viviendas con deficiencias en la construcción, adquieren no sólo los derechos personales que dimanan del contrato de compraventa, sino también los derechos reales sobre la cosa ( artículo 609 del Código civil ), y por tanto, adquieren por subrogación real los derechos que sobre la cosa tenía el vendedor precedente'.

No obstante jurisprudencia posterior y más reciente, -entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 29 de Junio de 2012 , vienen a establecer que, existen problemas para poder admitir que pueda ejercitarse la acción de incumplimiento del articulo 1.101 del Código Civil , por las Comunidades de propietarios, contra la Constructora, ya que ningún vinculo les unía a ambas, debiendo ser demandada quien contrató con dicha constructora, en concreto, la promotora.

En concreto, dicha sentencia, viene a establecer: 'Se indica que se han subrogado en la posición de la inicial propietaria, es decir de la cooperativa, ya que la misma se ha desentendido de la edificación desde el momento en que ha adjudicado las viviendas entre los socios cooperativistas y son estos actualmente los verdaderos interesados en el cumplimiento correcto del contrato, argumento que no es aplicable especialmente para las cooperativas pues se podría extender a todo tipo de promociones inmobiliarias. El legislador no ha entendido que sea necesario que se conceda este derecho de subrogación a los adquirientes de viviendas frente a los agentes del proceso constructivo pues entiende que la protección que les concede la LOE es suficiente. En definitiva, sin que ni siquiera se conozca la verdadera situación de la Cooperativa, si ha sido disuelta, liquidada o extinguida, no podemos aceptar, sin más la pretendida subrogación invocada por la actora que carece de cualquier sustento legal.

Por ello entendemos que es la Cooperativa, que no puede considerarse que finaliza su actividad con la adjudicación de los diferentes pisos a los cooperativistas ya que, como toda promotora, para cumplir correctamente con el objeto social debe preocuparse que la obra se haya realizado correctamente, quien pudiera ostentar acción contractual contra Ferrovial'.

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de Mayo de 2.011 : 'Supuesta subrogación de los propietarios de pisos en las acciones contractuales del promotor frente a los agentes de la edificación.

La cuestión expuesta se suscita en relación con los técnicos (arquitecto, aparejador) y los contratistas (principal y estructurista) que intervinieron en la construcción del edificio de la comunidad actora, finalizado en abril de 2001, con quienes dicha comunidad o sus componentes no han mantenido relación contractual de ninguna clase.

La sentencia de primera instancia parece asentar la responsabilidad de aquellos en la doctrina legal que sostiene la perfecta compatibilidad entre las acciones de ruina fundadas en el artículo 1591 CC y las de responsabilidad por cumplimiento defectuoso de contrato del artículo 1101 CC . Sin duda existe esa doctrina, pero no con el alcance que parece atribuirle la sentencia apelada.

Las siete sentencias del Tribunal Supremo (TS) citadas en el fundamento jurídico primero de la sentencia aquí apelada sólo coinciden en que los propietarios de una edificación pueden ejercitar acumuladamente las acciones de los artículos 1101 y 1591 CC .

Así, las SSTS de 27 de junio de 1994 , 24 de septiembre de 1996 y 8 de junio de 1998 resaltan que la solidaridad de los diversos responsables de la ruina funcional ex artículo 1591 CC es incompatible con toda suerte de litisconsorcio pasivo necesario, dándose la circunstancia de que la primera de aquellas sentencias subraya que los pactos internos alcanzados entre arquitecto y promotor son inoponibles a los adquirientes de los pisos, lo que más bien sugiere el carácter de terceros de éstos respecto de los vínculos contractuales vigentes entre los diversos agentes de la edificación.

A su vez, la STS de 27 de enero de 1999 precisa que si se da la ruina funcional, el ejercicio de la acción de responsabilidad del artículo 1591 CC absorbe la del artículo 1101 por su mayor gravedad; la STS de 2 de octubre de 2003 reafirma la expresada compatibilidad y establece que la legitimación para su ejercicio corresponde a todo propietario perjudicado, con inclusión del subadquirente, es decir de quien no adquirió directamente del promotor-vendedor, mientras que las SSTS de 30 de junio y 20 de octubre de 2005 reafirman que, en caso de inexistencia de ruina, el promotor-vendedor sólo responde frente a los propietarios de los pisos o locales si ha incurrido en incumplimiento de contrato (generalmente, defectos de acabado, disminución de calidades o variaciones de proyecto).

Cabe agregar, en fin, que la reciente STS de 28 de febrero de 2011 proclama una vez más la expresada compatibilidad de acciones de responsabilidad legal y contractual, 'máxime -apostilla el TS- a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

De la doctrina legal expuesta no se deriva en ningún caso que las acciones de responsabilidad contractual que competan a los diversos agentes de la edificación entre sí puedan ser ejercitadas derivativamente por los adquirientes del inmueble en cuestión, sino a lo sumo que la acción de incumplimiento de contrato contra el promotor-vendedor puede ser formulada no sólo por quien adquirió directamente de éste sino también por el subadquirente (adquisición derivativa), sobre la base de entender que la segunda compraventa comprende la cesión del crédito resarcitorio que incumbiera al transmitente frente a su vendedor.

Para que aquel ejercicio fuese factible sería precisa, dada la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 CC ), una declaración expresa de la ley que estableciera una subrogación legal de esa naturaleza, toda vez que la novación subjetiva de las obligaciones por cambio de deudor o de acreedor precisa del acuerdo de las partes, salvo las hipótesis tasadas de subrogación legal ( artículos 1205 , 1209 y 1210 CC ).

Y si la construcción jurídica hubiera de fundarse en la figura de la mera cesión de crédito, distinta de la de cambio subjetivo en un contrato ( SSTS de 19 de mayo de 1998 y 10 de octubre de 2000 ), no se advierte cuál sea la norma que ampare la presunción de que al vender a un particular el promotor está cediéndole las acciones que le incumbieran frente los agentes que contrató para la edificación (dirección facultativa, proyectista, constructor), máxime cuando la expresada STS de 28 de febrero de 2011 reafirma la legitimación de un promotor inmobiliario para accionar frente a los agentes de la edificación contratados por él por los vicios de la cosa aun cuando dicho promotor se haya desprendido de todos los pisos y locales, siempre que conste una reclamación fehaciente por defectos de los posteriores adquirientes frente al promotor. Recuerda además el Supremo que esa doctrina pudiera variar si se tratase de edificaciones sujetas a la LOE, toda vez que el artículo 18.2 de esa ley supedita la viabilidad de la acción de repetición de un agente de la edificación frente a los restantes a que haya recaído sentencia firme de condena o se haya indemnizado extrajudicialmente al perjudicado.

Es cierto no obstante que han existido pronunciamientos del TS que abonaban la legitimación derivativa de los adquirientes de inmuebles frente a los agentes de la edificación incumplidores ante el promotor-vendedor, pero se trata de pronunciamientos que han perdido actualidad, ya que la doctrina legal imperante no sanciona la responsabilidad de los agentes de la edificación frente a los terceros adquirientes por el incumplimiento de los contratos concertados con el promotor.

Así, la STS de 22 de abril de 1988 , que se apoya en la de 22 de marzo de 1986 , ciertamente sostuvo que el comprador de una vivienda recibe del promotor-vendedor no sólo la propiedad del inmueble, sino también, por vía derivativa, las acciones que competan a éste frente a los diversos agentes de la edificación fundadas en los contratos de prestación de servicios concertados entre ellos. Pero sobre que la expresada sentencia difícilmente superaría las exigencias de la congruencia procesal introducidas por el vigente artículo 218.1 LEC (confirmó la condena de un arquitecto basada en un simple incumplimiento contractual cuando la demanda sólo decía ejercitar la responsabilidad legal por ruina del artículo 1.591 CC ), en la medida en que prohibe acudir a un 'título jurídico' no deducido oportunamente por el actor (la STS 24 de julio de 2006 declara incongruente la sentencia que condena por vicios no ruinógenos cuando la acción contra el promotor se fundaba exclusivamente en el artículo 1591 CC ), la doctrina que sienta ni siquiera en esa época podía considerarse uniforme.

En efecto, nótese que la STS de 20 de junio de 1985 dejó establecido que la responsabilidad del promotor-vendedor asociada al artículo 1591 CC es exigible por los terceros adquirientes, pero matizando que la misma se desarrolla sin perjuicio de las consecuencias que esa responsabilidad legal pueda ocasionar en la relación interna entre el promotor y los restantes agentes de la edificación, a cuyas relaciones es 'ajeno' el adquirente de la finca.

Y la STS de 8 de junio de 1998 subrayó que el promotor-vendedor responde en esta última condición ante aquellos a quienes vendió el inmueble, descartando que sea viable la acción de responsabilidad también contractual que los demandantes hacían descansar en los contratos de obra celebrados entre el promotor y la constructora y con los técnicos, con lo que venía a ratificar lo ya expresado en la STS de 21 de marzo de 1996 , esto es, que al margen de la responsabilidad legal sancionada en el artículo 1591 CC , la contractual es exigible únicamente frente al vendedor.

Por último, la STS de 24 de junio de 2002 ciertamente hace responsable al aparejador de una obra frente al propietario de la edificación de los defectos de acabado y faltas de calidad, considerándole 'garante público' y, por tanto, responsable ante los adquirientes, del buen fin del proceso edificatorio, sin explicitar no obstante el título jurídico que funda dicha responsabilidad (el litigio es muy anterior a la entrada en vigor de la LOE), aunque da a entender que se trataría de una innominada responsabilidad legal más que de una consecuencia de la traslación al adquirente de las acciones del promotor frente a la dirección facultativa.

Desde esta perspectiva es oportuno mencionar que la STS de 22 de diciembre de 2006 discrimina las deficiencias de la edificación que pueden fundar la responsabilidad por ruina del arquitecto, entre las que no incluye los meros defectos de acabado; por esa razón lo excluye de la condena instada por los adquirientes de una vivienda, con lo que parece abandonar toda idea de tácita subrogación del comprador en las acciones del promotor frente a los restantes agentes de la edificación.

Cuestión distinta -como ya se vio- es que la responsabilidad contractual frente al promotor-vendedor pueda ser exigida también, como admite una línea jurisprudencial fundada en la máxima protección del perjudicado ( STS de 2 de octubre de 2003 y las que en ella se citan), por los subadquirientes de la edificación, lo que atañe únicamente al ámbito de la legitimación activa de esa clase de acciones, mas no al de la pasiva'.

Con lo que, es de concluir en el caso de autos, que, si bien hasta principios del año 2000, la jurisprudencia venia inclinándose por el criterio expuesto al inicio del análisis de esta cuestión, en el sentido de otorgar legitimación a los adquirientes de viviendas para dirigir su acción frente al contratista -por subrogación del promotor-, en cambio en la actualidad, y conforme a la jurisprudencia citada, no se viene permitiendo dicha subrogación, y en consecuencia, la acción habrá de dirigirse contra aquél que contrató la obra con el contratista: el promotor. Por lo que, las alegaciones de la constructora, son acordes, sin perjuicio de cuanto se dirá y analizará más adelante, en lo relativo a la calificación de vicios que presentan las obras realizadas pro la propia demandada.

Que, una vez resuelta la primera de las cuestiones, es de analizar a continuación, en cuanto se excepciona error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia.

Que, en cuanto al alegado error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de instancia, ciertamente, es de destacar la reiterada doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el 'factum' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 -; 19 de noviembre de 1991 -; 13 de mayo de 1992 -; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 -; 28 de julio de 1998 -; y 11 de marzo de 2000 -; entre otras).

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 ; facultad que es revisable en la alzada, cuando dicha valoración sea contraria a las normas antedichas.

Que, asimismo, procede el análisis de lo que se viene entendiendo y acogiendo por la jurisprudencia como ruina funcional y los defectos en las calidades por incumplimiento.

El Tribunal Supremo, al abordar el concepto de vicios ruinógenos, ha venido distinguiendo ( STS 4 de noviembre de 2002, recurso número 1264/1997 ) 'junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la inidoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

Así, se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad; de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto'. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias de la Sala Segunda del T.S., de las que cabe indicar, entre otras, las de 7 de marzo y 15 de diciembre de 2000 , 24 de enero , 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 , 21 de marzo de 2002 y 15 de noviembre de 2005 .

El Constructor (contratista) es responsable de los vicios de la construcción, de la utilización de materiales de mala, escasa o ínfima calidad, y de la deficiente realización y ejecución material de las obras.

De otro lado, los defectos constructivos o de calidades en la construcción, encuentran su amparo en el articulo 1.101 del Código Civil , en cuanto supone un incumplimiento contractual, en relación a lo pactado en el contrato.

Así, se han considerado vicios funcionales y en distinto grado ruinógenos las humedades en sótanos ( SSTS.18.Noviembre 1996 y 5.Marzo 1998 ), humedades en paredes y techo ( STS. 25. Junio 1999 ), filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes ( STS. 9. Marzo. 2000 ), entre otros.

Y los defectos constructivos tienen el carácter de imperfecciones o defectos puntuales de remates y acabados, en cuanto que también afectan a la habitabilidad del edificio, con menos intensidad que las otras hipótesis de trabajo, pero que deben también ser reparados. Y deben éstos ser exigidos al amparo del precepto examinado - articulo 1.101 C. Civil -, comparando las calidades proyectadas y contratadas con las que, realmente se han puesto en las viviendas construidas.

La prueba pericial practicada es definitiva a la hora de determinar tanto la posible existencia de vicios ruinógenos como los defectos en las calidades empeladas en la construcción, en relación con lo pactado.

La juzgadora de instancia, al igual que lo hace esta Sala, se inclina por el informe pericial de los peritos judicial -Sra. Felicidad - y el de la actora -Sr. Ángel Daniel -, ya que, a más de la imparcialidad de la primera, el segundo de los peritos viene a coincidir con los planteamientos de aquélla. El perito de la demandada, Don. Guillermo , viene a coincidir en algunos planteamientos con los dos dictámenes de los anteriores, si bien es de destacar que Don. Guillermo no goza de la cualificación profesional de los dos primeros, si bien puede ser un gran profesional, Arquitecto Técnico, puede exponer sus tesis en determinadas cuestiones, si bien no podrá ser de tanto rigor cuando se trata de analizar lo efectuado y dicho por Arquitectos superiores.

Y así, es de destacar que, existe ruina funcional, como destaca la juzgadora de instancia, de una forma generalizada en la construcción llevada a cabo por la demandada. Así, en los garajes del edificio de la demandante, donde existen fisuras en las soleras del hormigón y falta de sellado de la junta de dilatación; asimismo, en las humedades interiores de las viviendas, en los tabiques interiores de la fachada, y debido a un mal cerramiento de fachada, falta de sellado de las juntas de dilatación, falta de impermeabilización de las jardineras; en cuanto a la cubierta del edificio, se vino a reconocer en la audiencia previa, por la demandada los defectos que presentan la misma; en cuanto a la fachada del edificio, presenta fisuras y grietas, pérdidas de material de revestimiento, pretiles, pérgolas y jardineras del edificio. Es cierto que, se llevaron a cabo catas en determinados puntos, presentando tales defectos, lo que, no supone, como se dice por la demandada que, el resto se encuentre en perfecto estado, cuando no se ha acreditado que así lo sea.

Por lo que, conforme se analiza en la sentencia de instancia, ha de responder la demandada de tales defectos, en las respectivas cuantías que se fijan en la sentencia de instancia, al haberse analizado en cada uno de los casos, las partidas correspondientes a dichas reparaciones.

Que, es cierto que, como hay se decía anteriormente, el resto de defectos constructivos -solería, carpintería de madera de las viviendas-, se contemplan como tales vicios ruinógenos, habida cuenta que, los mismos se encuentran de forma generalizada en mal estado, que le hacen imposible un uso adecuado.

Y así, en cuanto a las solerías de las viviendas, y conforme al dictamen pericial de la perito Doña. Felicidad , los rodapiés no se encuentran biselados, siendo su ejecución nada minuciosa, tratándose de losas de distinta tonalidad, presentando el mármol utilizado enormes oquedades que devalúan el mismo, y debiendo haber sido desechados antes del uso de los mismos; no se llevó a cabo selección alguna del material a utilizar, utilizándose el que iba llegando sin elegir el más adecuado.

En relación con la carpintería de madera de las viviendas, a la vista del informe pericial de la perito judicial, se desprende que las puertas de acceso a las viviendas y los frentes de los armarios empotrados, no son, como debieron serlo, de madera maciza, sino de materiales de baja calidad, se califican como material de 'desecho', provocando estado de degradación en el que se hallan, por lo que, la solución apuntada por la Juez de instancia, acorde con el informe pericial, es la acertada, consistente en la sustitución de las puertas por las previstas en la Memoria de Calidades.

Mármol y carpintería de las puertas, no son simples defectos de calidades, sino que, visto con el conjunto de lo construido, permite hacer a la Sala, al igual que lo hace la Juez a quo, de unos vicios ruinógenos que hacen impropia para poder usar las viviendas de forma minimamente adecuada.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso.

CUARTO- Segundo motivo del recurso de apelación: Infracción del art. 421 de la ley procesal civil , en cuanto considera que del total a indemnizar habrá de detraerse la cantidad proporcional que corresponda a la Sra. Graciela y su esposo el Sr. Bernardino , en el resarcimiento de merma de calidad, al haberse interpuesto por dicha señora procedimiento judicial en reclamación de cantidades por daños de su inmueble, ejercitándose las mismas acciones que en el presente, y por tanto, ha de apreciarse la litispendencia.

Que, tal como se denuncia por la actora, se trata de una cuestión nueva, introducida en el recurso de apelación, ya que, no se expuso en la contestación a la demanda, ni ha sido resuelta por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se refiere a la proscripción de introducción de 'cuestiones nuevas' en los recursos de apelación; debiendo ser rechazados.

No obstante, y habida cuenta que la propia parte demandante, propuso prueba testifical de Da Graciela y esta Sala la admitió en la alzada, conviene examinar el motivo del recurso.

La excepción de litispendencia, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso, y conforme señala la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, en Sentencia de 25 de marzo de 2008 , 'tiene su basamento en que idéntico asunto se está ya conociendo en el mismo u otro Juzgado o Tribunal competente. Requiere la clásica concurrencia de la perfecta identidad de personas, acciones ejercitadas y causas de pedir, para que se estime, que estamos en presencia de idéntico asunto. La razón básica de la razón legal de esta excepción es evitar que la sentencia que recaiga en uno de los procesos pendientes pueda producir el efecto de cosa juzgada en el otro, por lo que deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal; cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada.

En tal sentido, para la estimación se requiere que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1.998 (; 23 de julio de 1.998 ; y 23 de marzo de 1.996 , entre otras muchas)'.

La prueba practicada en tal sentido, demuestra que, en efecto la Sra. Graciela , propietaria de vivienda en el EDIFICIO000 , mantuvo, a titulo individual junto a su esposo, procedimiento civil dirigido frente a 'Fomento y Contratas', solicitándose en el mismo una indemnización al no poder utilizar la vivienda debido a las humedades que la misma presentaba.

A la vista de ello, si bien existe identidad en cuanto a las personas -ya que el procedimiento se dirigió frente a entidad aquí demandada-; la causa de pedir fue totalmente distinta: no se pidió cuanto se está reclamando en este procedimiento, ya que solo se limitó a pedir indemnización por el no uso de la vivienda, mientras que, en el presente, como es sabido, se está interesando la subsanación de defectos constructivos; por lo que, al no existir la identidad requerida y examinada, no puede prosperar el motivo, el que se desestima igualmente.

QUINTO- Tercer motivo del recurso de apelación: Infracción del art. 1591 del Código Civil , por inadecuada individualización de responsabilidad. Considera que la responsabilidad en la construcción debe ser individualizada, personal y privativa de cada uno de los intervinientes en la construcción; en el supuesto de ser condenada solo la demandada, impediría revertir responsabilidades frente a los que intervinieron asimismo en dicha construcción. Valora la prueba pericial, analizando la fiabilidad de los peritos que han emitido sus respectivos informes y cada una de las patologías descritos, llegando a la convicción de que ha inclinarse por el informe pericial emitido por el perito de su parte, Don. Guillermo , en base a los razonamientos que el mismo da y explica en cada uno de los defectos analizados.

Que, como tiene declarado el Tribunal Supremo los diversos participantes del proceso constructivo responden solidariamente frente al dueño de la obra cuando no es posible discriminar o separar la participación responsable de cada uno, surgiendo en tales casos y en aras de la seguridad jurídica y de la satisfacción de los derechos de los perjudicados una situación de corresponsabilidad indiferenciada externamente y solidaria desde el lado del acreedor. Aunque la solidaridad no está prevista expresamente en la regulación que el Código Civil hace de la responsabilidad por ruina de edificios, pero no deja de ser menos cierto que esta responsabilidad solidaria se impone desde tres puntos de vista. Desde consideraciones sociales de protección al perjudicado, facilitándole la efectividad del crédito declarado en sentencia, de forma que sean varios los patrimonios sobre los que hacerlo efectivo. Desde consideraciones finalistas, porque la complejidad de la construcción, en la que intervienen personas y oficios de la más variada índole, unificados por el fin de transformar la realidad creando otra nueva que se entregará al comprador, hace que sea especialmente factible su aplicación; la teoría jurisprudencial favorable a la interpretación extensiva de la solidaridad se basa precisamente en esa preordenación; STS de 25 de junio de 2004 :'la reiterada doctrina de esta Sala que atenúa el rigor del adverbio 'expresamente' del citado artículo 1137 y declara la solidaridad cuando se aprecie una identidad de fin de las prestaciones como destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, 'cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores' ( STS de 26 de diciembre de 2001 , que recopila la jurisprudencia al respecto).

En esta clase de procedimientos, donde se exige responsabilidad solidaria entre los diversos intervinientes en la construcción, tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias; pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril ; 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ), y que permite al perjudicado dirigir su demanda contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles'.

No puede negarse, por otro lado, que sobre la vigencia del art. 1.591 del Código Civil después de la promulgación de la LOE, no hay una doctrina pacifica entre los operadores jurídicos, aunque es mayorista la postura que la mantiene. Pero no lo es menos que de la comparación de ambos textos legales se llega a la convicción de que no hay contradicción entre ellos, sino que se coordinan y complementan, puesto que dicha LOE viene a completar la regulación del contenido tanto subjetivo como objetivo y de actividad, que integran la compleja relación del actual contrato de obra, por imperativo de las nuevas formas y técnicas de la construcción de edificios que sin romper con el pasado, obliga, no solo a tener en cuenta lo pactado y lo construido, sino también, en la medida de lo posible, la responsabilidad en que pueden incurrir cada uno de los que intervienen en planteamiento y ejecución.

Así, el artículo 17, párrafos 2 y 3, de la Ley de Ordenación de la Edificación , se determina que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder, si bien cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad será solidaria.

En el caso presente, si bien es cierto que, junto al constructor de la obra, han operado el resto de profesiones que hacen posible la construcción: Arquitecto director de la obra, arquitecto técnico y otros. El hecho de haberse dirigido la demanda solo frente a la constructora, debido a los defectos constructivos analizados, tanto de ruina funcional como de defectos en calidades, la gran mayoría de ellos achacables a la entidad demandada, no supone que ella no pueda dirigirse contra el resto de intervinientes para reclamar lo que considere es responsabilidad de los mismos.

Y a fin de evitar reiteraciones, y en lo relativo a la valoración de la prueba, en especial la pericial practicada en la instancia, nos vamos a remitir al Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, donde se analiza la prueba pericial practicada, su valor, y la inclinación que se hace por la Juez a quo y esta Sala, en relación a los peritos allí expuestos.

Procede, por ello, la desestimación del motivo del recurso.

SEXTO- Cuarto motivo del recurso de apelación: Infracción del art. 1.101 del Código Civil : Considera no unánime la jurisprudencia en torno a la inclusión de los daños y perjuicios resarcibles del Importe de Beneficio Industrial, Gastos Generales, Obtención de Licencia de Obra y Proyecto, incluido el de Seguridad y Salud, haciendo alusión a sentencias relativas a dicha cuestión, concluyendo que la tercera solución dada, la ecléctica, pasa por la indemnización cuando la reparación sea absolutamente necesaria y que no quepa duda que, el destinatario de la indemnización va a destinar la cantidad en subsanar tal carencia. Al considerar no necesario la sustitución de los elementos que se dicen afectados, considera que no procede indemnizar por tal concepto.

Tampoco puede estimarse el recurso de Fomento en lo que se refiere a los gastos generales, beneficio industrial y Obtención de Licencia de Obra y proyecto.

Se trata de realizar con las indemnizaciones fijadas en este procedimiento, unas reparaciones que afectan a prácticamente todos los elementos del edificio, y es lo cierto que la defectuosa ejecución de la obra va a obligar a la actora a hacer una reparación que encomendará a terceros que les va a repercutir tales costes; por lo que su falta de indemnización conculcaría el principio de restitutio in integrum que fundamenta el artículo 1.101 del C. Civil . El indicado principio viene a establecer la total indemnización al perjudicado por los perjuicios sufridos. Por lo que, las indicadas cantidades por los conceptos antedichos habrán de serle satisfechas, ya que, se reitera, se trata de realizar obras, donde se van a sustituir elementos en relación a los efectuados en su momento por la entidad.

SÉPTIMO.- Quinto motivo del recurso de apelación: Enriquecimiento injusto: Estima que de llevarse a cabo la indemnización a los propietarios de las viviendas por el concepto de defectos en la carpintería de madera y solería de mármol de las viviendas, habría para los mismos un enriquecimiento injusto, habida cuenta que han estado disfrutando durante un tiempo largo de dichos elementos, y al sustituirlos por otros nuevos, saldrían totalmente beneficiados, y se daría la figura indicada.

Que, en palabras del Tribunal Supremo ( SSTS 13/4/2.000 ), el enriquecimiento sin causa se sustenta en el principio general del Derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente, torticeramente, injustamente, sin justicia o sin razón, a costa de otro.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de Octubre de 2.012 , se refiere concretamente al enriquecimiento injusto, tratándose de reparaciones defectuosas en la construcción, por incumplimiento contractual de la constructora, en los siguientes términos:

'El supuesto de enriquecimiento injusto no lo consideró la sentencia recurrida, que se limitó a concretar la partida de daños debida por los demandados a la actora, por lo que se trata de alegación novedosa. Pero es que, además, constituye la esencia del enriquecimiento injusto o sin causa la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial producido para una parte, lo que pugna con la discusión por dicha vía de la indemnización concedida por un hecho dañoso. La finalidad de la indemnización es la de reparar el daño causado y no la de enriquecer el perjudicado, de modo que para evitar un posible enriquecimiento injusto en la determinación de la indemnización, se debe concretar cual es el daño producido y el importe por el que se indemniza, causalmente vinculados al daño, tal y como hizo la sentencia'.

Por lo que se refiere al importe o cuantía reclamada por cada uno de los conceptos o partidas, también debe tener plena acogida la reclamación de la demandante, por cuanto los mismos reflejan precios medios y habituales en el mercado de la construcción tomando como base unos precios de referencia y uso habitual en dicha actividad, lo que excluye puedan considerarse abusivos y por tanto que mediante los mismos se pretenda obtener un enriquecimiento injusto. Acreditada la realidad de los gastos y siendo los mismos imputables a la demandada, no puede exonerar a la demandada de su obligación de repararlos y hacerlo en la forma que ha quedado acreditada.

Y es que, en definitiva, lo que se va a reponer tanto en los elementos comunes como en las viviendas, es lo realmente contratado. Y así, por lo que, respecta a la carpintería de madera y solería de mármol, no puede hablarse de tal enriquecimiento para los propietarios de las viviendas, ya que, si bien se va a reponer al estado en que debió hacerlo, conforme a lo pactado, podría hablarse que durante el tiempo transcurrido desde la terminación de las obras y recepción de las viviendas, sus moradores, han estado padeciendo por el mal estado de ambos elementos -carpinteria de madera y solería de mármol- e intentando conseguir que, se lograse fijar lo que correspondía conforme a la Memoria de Calidades del proyecto; en consecuencia, se les va a conceder lo que les correspondía, sin que pueda hablarse de enriquecimiento injusto; por lo que, procede desestimar el motivo del recurso.

OCTAVO.- Sexto motivo del recurso de apelación: Infracción De los artículos 1.101 y 1.108 del C. Civil : La sentencia de instancia carece de motivación para justificar la cantidad concedida en concepto de intereses desde la reclamación judicial, y que contraría a la jurisprudencia, donde se atiende al carácter razonable de la oposición para decidir en torno a la procedencia de condenar o no al pago de intereses; estima que su defendida ha mantenida una postura congruente al oponerse a la demanda, por lo que, debe eliminarse los intereses de la sentencia del Juzgado de instancia.

Que, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 14 de Julio de 2012 , viene a establecer:

'Como recuerda la Sentencia 232/2011, de 12 de abril , '(l)a jurisprudencia de esta Sala afrontó en dos momentos el alcance de la exigencia de la liquidez. En un primer momento mitigó el rigor de la regla ' in illiquidis non fit mora ' que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses, aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada. En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamación y de la oposición, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( SS. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010 )'.

En el caso presente, la sentencia de instancia, concede prácticamente las cantidades interesadas por la actora, reduciéndola solo en lo atinente a la indemnización por daños morales.

De ahí que no se haya infringido el principio invocado 'illiquidis non fit mora', ni con ello los preceptos legales relativos a la reclamación de intereses devengados de una obligación dineraria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC . Por lo que, procede desestimar el motivo del recurso.

NOVENO.- Que, en relación con las costas de esta alzada, existiendo dudas de derecho, en relación a la analizada legitimación activa de la actora para ejercitar en base frente a la contratista, en base a lo analizado en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, conforme al articulo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Fomento FCC Construcción S.A.', interpuesto contra Auto dictado por el Juzgado de instancia, de 15 de Octubre de 2010, complementado por otro del mismo Juzgado de 15 de Noviembre de 2.010, debemos confirmar y confirmamos dichas resoluciones.

Y, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Fomento FCC Construcción S.A.' contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma; no procediendo hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ilegibles. Firmados y rubricados.