Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 503/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00363/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 503/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a dos de julio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 406/2010 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de Carballo , a los que ha correspondido el RPL núm. 503/2011 , en los que es parte como apelante , DON Nazario , con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM000 , Borneiro- Cabana, provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , representado por el procurador don Juan-Antonio Garrido Pardo, bajo la dirección del abogado don J. Mariano Sierra Rodríguez; y como apelado , DON Victorio , con domicilio en Lugar de DIRECCION001 , NUM002 , Verdillo-Carballo, provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , representado por la procuradora doña Covadonga Valencia Vallina, bajo la dirección del abogado don Rafael González del Río; versando los autos sobre reclamación de cantidad

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil once, dictada por la Sra. magistrada-juez de primera instancia núm. 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda promovida por la procuradora Sra. Buño Vázquez en nombre y representación de don Nazario , contra don Victorio , y ESTIMO la demanda promovida por el procurador Sr. Otero Salgado en nombre y representación de don Victorio contra don Nazario , condenando a éste a efectuar las obras de reparación que constan en el informe pericial obrante en autos.

Se imponen las costas procesales a la demandante".

La sentencia fue aclarada por auto de fecha 13 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva dice como sigue: "Aclarar la sen5tencia de fecha 20 de abril de 2011, y en su fallo debe decir "Se imponen las costas procesales de la demanda y de la reconvención a la demandante-reconvenida".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Nazario , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Garrido Pardo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Garrido Pardo, en nombre y representación de don Nazario , en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Valencia Vallina, en nombre y representación de don Victorio , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por providencia de fecha 27 de enero de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de junio de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Concluye la sentencia de instancia en desestimar las pretensiones de la demanda principal y estimar las de la reconvencional, con imposición de las costas causadas a la demandante.

Contra la citada resolución se alza esta última parte por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada e indebida aplicación de la ley, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se estimen las pretensiones de la demanda principal y se desestiman las de la demanda reconvencional, a lo que se opone el demandado-reconviniente solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que debe desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: "La excepción de incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", en su modalidad de cumplimiento defectuoso, "exceptio non rite adimpleti contractus", recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª".

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ", en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

"La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus" que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

"Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación".

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice "...la excepción "non adimpleti contractus"...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

CUARTO.- Las partes en este proceso realizan dos peticiones correspondientes al actor principal y al reconvenido. El primero reclama del demandado una suma dineraria que consiste en unas obras que realizó en la propiedad del demandado por encargo de éste, abonándole parte del precio de las mismas, y adeudándole el importe de un portalón que cifra su valor en 5.400 €, importe de la reclamación aquí efectuada. Siguiendo el criterio expuesto en el apartado anterior tal extremo debería ser probado y no lo ha hecho, toda vez que de la documental unida a autos, no se deduce que nada adeuda, puesto que en el presupuesto se incluirían el precio total de los 4 portalones, ni se hace constar que resta por pagar suma alguna; extremo que es corroborado por las declaraciones emitidas en el acto del juicio por la testigo Sra. Delia , y asimismo por la propia actitud del demandante que hasta el momento presente en que presentó la demanda, ningún requerimiento de pago realizó el demandado, siendo muy significativo que deje transcurrir un periodo de tiempo tan largo desde el encargo (año 2005) hasta la presentación de la demanda (año 2010), sin haber hecho reclamación alguna al demandado; en consecuencia se entiende que el actor principal no ha dado cumplimiento a la carga aprobatoria que el artículo 217 L.E.C . le exige, por lo que la demanda principal debía desestimarse y al haberse acordado así el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Solución igual ha de mantenerse respecto a la petición de desestimación de la demanda reconvencional, toda vez que por el demandado-reconviniente ha de entenderse que si dio cumplimiento a la carga probatoria exigida por el ya citado artículo 217 L.E.C ., al fundamentar su petición a las deficiencias cometidas por el actor en la realización de sus trabajos, aportando para acreditar tal extremo un informe pericial emitido por el Sr. Felipe , puesto que a pesar de haberse intentado arreglar tales deficiencias por el actor éstas existen, como así se ha comprobado por el perito nombrado al efecto siendo la causa de ello una mala ejecución, sin que ello haya sido desvirtuado por la actora, por lo que ha de hacer frente a lo reclamado por el demandado en la reconvención; extremo éste del recurso que también ha de ser desestimado.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2011 por el juzgado de primera instancia nº 3 de Carballo , resolviendo el juicio ordinario nº 406/10, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.