Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 462/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00363/2012

FERROL Nº 1

ROLLO 462/12

S E N T E N C I A

Nº 363/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a doce de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0000785 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Adrian , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JUAN M. FONTE SARDIÑA, y como parte demandada-apelada, Tatiana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D. BEATRIZ BOCIJA LOPEZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre GUARDA Y CUSTODIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 15-3-12 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador DON EDUARDO FARIÑAS SOBRINO, en nombre y representación de D. Adrian , cintra DOÑA Tatiana , ACUERDO:

1.- Adoptar las siguientes medidas definitivas entre los progenitores D. Adrian y DOÑA Tatiana :

A).- la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, Erasmo , se atribuye a la madre DOÑA Tatiana , quedando compartida la patria potestad, entre ambos progenitores.

B).- Se establece a favor del padre D. Adrian el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia con su hijo: en defecto de acuerdo entre los progenitores, se estima procedente establecer el régimen de visitas progresivo a favor del padre , consistente en que éste tendrá al menor en su compañía, los fines de semana alternos, sábados y domingos de 11.00 horas a 19.30 horas, hasta que el menor cumpla los 3 años, en que pasará a regir el régimen ordinario propuesto en la entrega, en los días en que proceda, igualmente se ampliará hasta las 19,30 horas; siendo el punto de recogida y entrega del menor el domicilio de su madre.

c).- D. Adrian deberá abonar la cantidad de trescientos (300,00) euros mensuales, como alimentos a favor de su hijo menor de edad, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe por DOÑA Tatiana . Cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente le sustituya, con efectos a 1 de enero.

d).- Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común.

2.-Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Partiendo de la base fáctica acreditada de la certeza de la convivencia entre D. Adrian y Dª Tatiana , la cual se prolongó durante un año, fruto de dicha convivencia nació un hijo, Erasmo , el día NUM000 de 2010, concedida en la sentencia apelada su guardia y custodia a la madre, motiva su recurso D. Adrian , en que se rebaje la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, que considera excesiva con relación a las necesidades del hijo y sus ingresos económicos periódicos y el régimen de visitas y comunicaciones establecido en su favor.

SEGUNDO .- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende el recurrente que se rebaje en 100 euros mensuales. Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ); pues bien, atendida la capacidad económica del padre de la prueba practicada, en la sentencia apelada se mantiene la cuantía fijada en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 19 de diciembre de 2011, se reconoce en el recurso que percibe las cantidades que percibe en nomina unos 1.200 euros netos mensuales, fruto de su trabajo como oficial 1º, y niega que perciba otras cantidades fuera de nomina, lo que se admite por el Juzgado en total unos 1.400 euros al mes. Pese a ello, lo cierto es que teniendo en consideración que ante la falta de ingresos económicos periódicos por parte de la madre, sin percibir en la actualidad prestación de desempleo, consideramos justificada la cuantía fijada en la sentencia apelada, ante la falta de acreditación de los ingresos en cuenta bancaria por parte del apelante y los gastos necesarios de todo tipo para la atención del menor, de escasa edad, y por ello mantenemos la cuantía de 300 euros mensuales, atendiendo al criterio de proporcionalidad que determina el artículo 146 del Código Civil , el caudal o medios del obligado a prestar alimentos como a las necesidades de quién las recibe. Sin perjuicio de que si en el futuro se produce cambio en la situación económica de la madre pueda el padre instar modificación del importe de la cuantía de la pensión alimenticia aquí fijada precisamente por razón de la carencia absoluta de ingresos de la madre en la actualidad.

TERCERO.- En la sentencia apelada se acuerda la guardia y custodia del hijo a favor de la madre, y se fija un régimen de vistas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio diferenciado en atención a que cumpla el niño los tres años de edad, hasta dicho momento sin pernocta. Teniendo en consideración que en la actualidad ha cumplido los dos años del hijo, el NUM000 de 2012, así como que la reanudación del contacto del progenitor no custodio con el niño se restableció desde el dictado del auto de medidas provisionales en diciembre de 2011, sin que conste acreditado que se hayan producido disfunciones de importancia o contraproducente para el menor, para ello consideramos insuficiente a dichos efectos la prueba practicada en juicio a instancia de la madre, consideramos por ello que no concurren motivos para no conceder la pernocta en los fines de semana que le correspondan estar el padre con el niño, ni fijar ahora y en este momento un régimen de vacaciones a favor del progenitor no custodio, con pernocta, cuando no concurren motivos suficientes para la adopción de tan drástica medida, cuando no constan acreditados hechos relevantes que acrediten que la misma resulte perjudicial para el menor, teniendo incluso la colaboración en su cuidado de los abuelos paternos, con los que convive, y otros familiares. Si bien para ello estimamos adecuado en el presente caso un régimen progresivo, así y desde este momento concedemos la pernocta del sábado al domingo en los fines de semana que le corresponda estar al padre con el niño; y una vez que cumpla los tres años de edad fijar el convenido entre las partes, que no es otro que el recogido en la demanda, con correcciones horarias, a la que se remite la sentencia apelada, y que es el motivo de impugnación a la sentencia por parte de la madre, con la finalidad expresa de que se recoja en la sentencia el régimen de visitas y comunicaciones, lo que admitimos con el único fin de evitar posibles divergencias o problemas en el futuro, si bien no por ello es incorrecta la formula adoptada en la sentencia apelada, que puede ser complementada en su caso con la aportación del testimonio o copia de la demanda con la sentencia dictada.

Existe en la adopción de las medidas concernientes a los hijos una gran libertad de elección para el Juez de decidir, cuya finalidad siempre es tomarlas en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores, y por ello el Juez no viene obligado a las concretas pretensiones de las partes sobre el particular, que puede establecerlas que cuando concurran razones suficientes y justificadas para su adopción.

Es sabido que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla esencial en los procesos de familia, se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores".

En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras muchas, sentencias de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , es el "favor filii" el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos.

De tal modo, fijamos en atención a todo lo antes expuesto dos regímenes de visitas distintos en beneficio del padre no custodio, en atención a la escasa edad del niño y con el fin de lograr un progresivo mayor contacto y lazos de afectividad entre padre e hijo, concediéndole la pernocta desde este momento, diferenciado a partir de los tres años de edad, y debemos concretar horarios y periodos para evitar problemas o inconvenientes para su cumplimiento.

Así en la actualidad, desde la notificación de la presente resolución, los fines de semana alternos, tal como se determina en la sentencia apelada desde el sábado, recogida a las 11:00 horas, con pernocta, si bien hasta las 20:00 horas del domingo, que lo reintegrará en el domicilio de la madre.

A partir de que cumpla Erasmo los tres años de edad, fines de semana alternos, con pernocta, desde las 19:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con recogida y entrega igual en el domicilio materno.

Vacaciones el establecido libremente por las partes, con las correcciones horarias antes referidas, pero con vigencia a partir de las próximas vacaciones de Navidad.

Todo lo anterior, teniendo en consideración que el derecho de relacionarse con los hijos por parte del progenitor que no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (función tuitiva), pareciendo oportuno, en consideración del propio, y en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional del menor que se establezca para el padre un régimen de visitas lo más normalizado posible. Por otra parte, la convivencia del niño con otras personas unidas con vínculos familiares y afectivos en vez de ser un óbice, lo consideramos incluso beneficioso para el menor, tanto en el orden afectivo como educativo, en definitiva mejores condiciones para el pleno desarrollo integral de su personalidad.

CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de D. Adrian , y con estimación de la impugnación de la sentencia de Dª Tatiana , contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol , la que revocamos en parte, en el único particular de modificar y ampliar el pronunciamiento relativo como días de comunicación con el hijo establecido a favor del padre.

Establecemos, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas y comunicaciones para el progenitor no custodio siguiente, con pernocta desde el momento de la notificación de la presente resolución:

a) fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Cuando cumpla los tres años de edad el niño, fines de semana alternos, desde las 19:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

b) Vacaciones de Navidad, las vacaciones navideñas también se dividirán en dos períodos:

-desde el 23 de diciembre a las 11,00 horas hasta el 31 de diciembre a las 20,00 horas.

-desde el 31 de diciembre a las 19,30 horas a las 20,00 horas del 7 de enero.

c) Vacaciones de Semana Santa, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos:

-desde el viernes de Tatiana a las 19,30 horas hasta el miércoles Santo a las 20,00 horas.

-desde el miércoles Santo a las 20,00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20,00 horas.

d) Vacaciones de Verano, el padre podrá tener a su hijo menor un mes (julio o agosto), comenzando el día 1 a las 11,00 horas y terminando el día 1 del mes siguiente a la misma hora.

Si así lo acuerdan ambos progenitores este período vacacional podrá concretarse por períodos de quince días:

1º.- desde el 1 de julio a las 11 horas hasta el 16 de julio a la misma hora.

2º.- desde el 16 de julio a las 11 horas hasta el 1 de agosto a la misma hora.

3º.- desde el 1 de agosto a las 11 horas hasta el 16 de agosto a la misma hora.

4º.- desde el 16 de agosto a las 11 horas hasta el 1 de septiembre a la misma hora.

La elección de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

La recogida y devolución del hijo durante los períodos de régimen de visitas será efectuada siempre por el padre en el domicilio de la madre.

Durante los períodos de vacaciones se suspende el régimen habitual de visitas.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.