Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 183/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00363/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 183/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a once de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1505/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 183/2012, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, y como apelado VADO LERÍN S.A., sobre interdicto de obra nueva, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 5 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, mandando alzar la suspensión de la obra ordenada mediante Auto de fecha 20 de octubre de 2011, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- La vista pública tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, se ha alzado la representación procesal de la parte demandante, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID" que articula su recurso, alegando, en síntesis, que la causa principal de la demanda fue la perturbación que las obras ejecutadas por la demandada estaban causando en los elementos comunes del edificio, en algunos privativos, e incluso en elementos de otras fincas colindantes y que la obra al interponer la demanda no estaba terminada, y que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Termina suplicando que se dicte nueva sentencia por la que se estimen las pretensiones de la demanda con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia.

A la citada pretensión se ha opuesto la mercantil demandada, "VADO LERÍN, S.A." que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la apelante de las costas del presente recurso.

SEGUNDO: El procedimiento tutelar contemplado en el apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , tradicionalmente denominado "interdicto de obra nueva", es un juicio de naturaleza especial y sumario de naturaleza cautelar cuya finalidad es proteger la posesión en sentido amplio, impidiendo los perjuicios que puedan derivarse de la continuación de una obra nueva no concluida, mediante la suspensión provisional de la misma mientras se delimitan la existencia y legitimidad de los derechos esgrimidos por la partes en conflicto en el procedimiento declarativo que corresponda; es una manifestación del derecho reconocido por el artículo 446 del Código Civil a todo poseedor a ser respetado en su posesión, y son presupuestos de la acción: a) Que el demandante sea poseedor de un derecho real sobre la cosa que sufre la perturbación por una obra nueva, b) Que el demandado sea dueño de las obra que se está ejecutando, c) Que la obras no hayan concluido y, por último, que las mismas causen perturbación o perjudiquen de algún modo, la posesión del interdictante.

TERCERO: En el presente caso, debemos partir de la base de que el artículo 7.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal dispone que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad".

La más moderna jurisprudencia al interpretar la citada norma (véase la STS de 9 Dic. 2010, rec. 1122/2006 ), ha venido flexibilizando las exigencias normativas en materia de las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos con el objeto de posibilitar la actividad de los locales comerciales, que no es otra que servir de sede de diferentes negocios económicos, más o menos duraderos en el tiempo, con proyección comercial, señalando que, en definitiva, para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de elementos que van a afectar a otros elementos comunes y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una minoría de copropietarios, sin razón legal que lo justifique, impidan su realización.

CUARTO: La amplia prueba practicada en autos revela que "VADO LERÍN, S.A." inició las obras de demolición del local de su propiedad sin dar cuenta previamente a la comunidad de propietarios, obras de gran envergadura dadas las dimensiones de la propiedad anteriormente dedicada al negocio de cine, que hicieron preciso el uso de maquinaria, y que alarmaron a los copropietarios del edificio; alarma que fue propiciada y agravada por la mercantil dueña de la obra que no permitió el acceso al local a los representantes de la comunidad de propietarios.

En el curso de las citadas obras se afectaron elementos comunes, como son las bajantes del edificio, que fueron sustituidas en parte por otra nuevas, y se produjeron pequeños desperfectos en elementos comunes y privativos de otros comuneros que fueron oportunamente reparados, no constando de la diligencia de reconocimiento practicada en esta segunda instancia que se hubiera menoscabado o alterado la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores.

QUINTO: La demanda de la Comunidad de Propietarios estaba, por tanto, inicialmente justificada, pues si bien la actora no podía ni puede impedir a "VADO LERÍN, S.A." la ejecución de obras de demolición del local bajo derecha para dejarlo diáfano, pues ello es facultad inherente a su derecho de propiedad privativo y al destino económico de la finca como local comercial, es cierto que se afectaron elementos comunes y privativos, que, a nuestro juicio, justificaban la solicitud de tutela sumaria de la posesión; máxime cuando, como se ha dicho, no se dio cuenta a la comunidad del inicio de las obras y no se permitió el examen de los trabajos, sin duda porque se estaba afectando a elementos comunes como las bajantes del edificio.

SEXTO: No obstante lo dicho, la demanda no puede prosperar. En el reconocimiento de la finca por este tribunal de segunda instancia, se pudo observar que las obras estaban totalmente terminadas, como así admitieron los peritos de ambas partes.

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 27 de Septiembre de 2007, Rollo 197/2006 , Ponente: Peñas Gil, Francisco Javier:

"Sobre el concepto de "obra terminada" hay diversas posturas doctrinales: a) Un primer grupo conecta el concepto de obra terminada con la obra considerada como "proyecto constructivo", admitiendo esta postura diversos matices: así hay quien entiende que ha de equipararse a habitabilidad, lo cual conlleva la exigencia de que estén ejecutados todos los elementos que permiten su inmediato uso; y frente a criterio tan rigorista aquellos otros que admiten una mitigación en orden a requerir tan solo la ejecución del armazón del edificio, o aquella otra, en esta línea, pero más exigente, que exige la ejecución de los elementos fundamentales, tales como armazón, paredes y cubiertas. b) Y un segundo grupo toma como idea en torno a la cual articular el concepto analizado la de la finalidad del interdicto, de forma que una obra está terminada cuanto el efecto lesivo de la misma ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto.

El concepto de obra acabada se conceptúa, con carácter prácticamente unánime en la Jurisprudencia menor siguiendo esta segunda línea en el sentido de considerar que la exigencia de que la obra no se halle "terminada" para que prospere la acción interdictal, debe entenderse en su acepción jurídica, que puede no coincidir con su acepción técnica, pues ésta se ampara en la cabal ejecución de los elementos materiales que la configuran, mientas que aquélla atiende siempre a la finalidad de defensa de los intereses del interdictante y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el otro presupuesto objetivo sobre el que descansa la acción, esto es el daño, de modo que cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado".

SÉPTIMO: A la vista de citada doctrina, y valorando en su conjunto la prueba obrante en autos, con los datos que ahora disponemos después del reconocimiento judicial del local, debemos concluir que las obras ya estaban jurídicamente terminadas al tiempo de presentarse la demanda, aunque la comunidad de propietarios demandante careciera de elementos de juicio para conocer tal circunstancia al habérsele impedido el acceso al local, y no había posibilidad de generar nuevos daños relevantes que pudieran justificar la tutela sumaria solicitada, pues todos los desperfectos a los que se refiere la parte, salvo una pequeña salida de agua de una bajante, ya se habían producido al tiempo de interponerse la demanda, por lo que la suspensión de la obra carecía ya de toda finalidad práctica, sin perjuicio del derecho de las partes a acudir al proceso declarativo que corresponda donde puedan ventilar sin restricciones sus respectivos derechos.

OCTAVO: La conducta procesal y extraprocesal de la demandada "VADO LERÍN, S.A." no puede quedar sin respuesta. Su persistente e injustificada falta de información a la comunidad de propietarios demandante, ha provocado un estado de duda relevante sobre el alcance de las obras ejecutadas, que no ha podido ser resuelto sino en esta segunda instancia, una vez practicada la prueba de reconocimiento judicial solicitada por la parte apelante, lo que, a nuestro juicio, justifica sobradamente que se haga uso de la excepción contemplada en el número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y no se haga expresa imposición de costas en la primera instancia a la parte actora, lo que implica la estimación parcial del recurso.

NOVENO: No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID " contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, recaída en procedimiento sumario de suspensión de una obra nueva seguido con el nº 1505/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 Madrid, y, en su lugar:

- Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.