Sentencia Civil Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 313/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/014985

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 313/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 755/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 N NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua:NURIA GONZALEZ BARRIO

Recurrido/a / Errekurritua: AXA SEGUROS, FRANCISCO JAVIER RIVAS S.L. y LAGUN ARO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Abogado/a / Abokatua:JAVIER AÑIBARRO DEL OLMO y ELIXABETE URIBARRI URIARTE

SENTENCIA Nº: 363/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 4 de octubre de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario Nº 755/11, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Bilbao y del que son partes como demandante LAGUN ARO S.A., representada por la Procuradora Sra. Jimenez Echevarría y dirigida por la Letrada Sra. Uribarri Uriarte y COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 N NUM000 DE BILBAO , representada por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y dirigida por la Letrada Sra. González Barrio y como demandados AXA SEGUROS, representada por el Procurador Sr. Hernández Uribarri y dirigida por la Letrado Sr. Esesuma Arrola; COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 N NUM000 DE BILBAO , representada por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y dirigida por la Letrada Sra. González Barrio; FRANCISCO JAVIER RIVAS S.L. PROYECTOS Y REFORMAS, representada por la Procuradora Sra. Canivel Chirapozu y dirigida por el Letrado Sr. Añibarro del Olmo , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de enero de 2012, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:.-Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Irene Jiménez Echevarria, en nombre y representación de seguros LAGUN ARO S.A, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao , representada por la procuradora Doña Carmen Miral Oronoz, al ABONO de la suma de MIL OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (1.080,54.-euros).

Deberán abonarse en concepto de intereses el interés legal desde la interposición de la demanda, y un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia. Se imponen las costas a la parte demandada.

Se tiene por DESISTIDA de la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Irene Jiménez Echevarria, en nombre y representación de seguros LAGUN ARO S.A, frente a la aseguradora AXA, representada por el procurador D. José Antonio Hernández Uribarri, debiendo abonar la demandante el 70% de las costas devengadas por tal reclamación.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Irene Jiménez Echevarria, en nombre y representación de seguros LAGUN ARO S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil FRANCISCO RIVAS S.L., representada por la procuradora Doña Lucila Canivell Chirapozu, de todos los pedimentos formulados contra la misma. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Carmen Miral Oronoz, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, la mercantil FRANCISCO RIVAS S.L., representada por la procuradora Doña Lucila Canivell Chirapozu, de todos los pedimentos formulados contra la misma. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao y se dedujo impugnación por la representación de Francisco Javier Rivas S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones que ha de dilucidarse en esta alzada a medio del recurso e impugnación que se han deducido contra la sentencia apelada lo es la de prescripción o no de la acción ejercitada en la demanda por la Comunidad de Propietarios actora frente a la parte impugnante Francisco Javier Rivas S.L., en cuanto si prosperara dicha excepción - que fue opuesta por esta codemandada en su contestación a la demanda, desestimada en la resolución apelada y reproducida aquí por el cauce de impugnación a la sentencia, que es el adecuado cuando un demandado absuelto en el fondo pretende que una excepción propuesta por él sea examinada por el tribunal de apelación tal y como se indica en STS de 21 de diciembre de 2006 con cita de SS de 22 y 23 de marzo de 2002 , y 25 de octubre y 7 de noviembre de 2001 - se haría innecesario entrar a conocer de la eventual responsabilidad que frente a esta impugnante se sostiene por la recurrente principal.

Y esta cuestión enlaza además con la de la naturaleza de la acción ( o acciones, que sostiene la apelante ) ejercitadas en la demanda - aduciendo la representación de la Comunidad de Propietarios, frente a lo apreciado por la juzgadora a quo, haber deducido, tanto acción contractual como extracontractual - por los distintos plazos prescriptivos de una y otra.

SEGUNDO.-Pues bien, de la simple lectura del escrito de demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, a que nos remitimos, frente a Francisco Javier Rivas S.L. - que dio lugar a la incoación de Juicio Ordinario nº 772/11 acumulado al presente- se evidencia que la única acción en ella deducida es la de responsabilidad extracontractual, sustentándose su fundamentación jurídica ( Fundamento de Derecho IV.- FONDO DEL ASUNTO ) , en los artículo 1089 del Código Civil y 1902 y 1903, siendo que el primero hace referencia a las obligaciones en general y las aquí debatidas se concretan por la actora en las disposiciones de los artículos 1902 y 1903 y concordantes, relativos a la responsabilidad extracontractual, no siendo dado a esta parte a la vista de los términos de la oposición de adverso y sentencia recaída en la primera instancia alterar tras aquel escrito la causa petendi ya que con ello se produce un cambio del título de imputación a que no autorizaría tampoco el principio iura novit curia, el cual tiene como límite el respeto a la 'causa petendi', de tal manera que no faculta para decidir el litigio con la utilización de argumentos distintos de los empleados siempre que incidan decisivamente en el fallo y ocasionen situaciones de indefensión ( STS 22-12-93 ). Como se expresa en STS de 20 de marzo de 2001 ' Asimismo conviene recordar que reiteradamente ha declarado esta Sala, que no es lícito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras ( SSTS 17-4-85 , 9-1-88 , 12-11-88 y 20-7-90 , entre otras muchas) y que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede, incluso, significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo, para supuesto de yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales, en sentencia de 27 de septiembre de 1994 , con cita entre de sentencias de 6 de octubre de 1992 y 15 de febrero de 1993 ) que ' cuando un hecho dañoso sea violación de una obligación contractual y al mismo tiempo del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales, que da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquellas, todo sea en favor de los perjudicados y para el logro del resarcimiento de daños lo más completa posible; siempre, claro es, que en algún supuesto concreto no se revele como insoslayable alguna incompatibilidad, como, por ejemplo, en materia de prescripción de la acción (artículo 1964 y 1968-2 respectivamente)'.

En lo que se incide en reciente STS de 7 octubre de 2.010 , declarando que: ' La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual es relativizada en aplicación del principio pro actione por la jurisprudencia, pero esto no significa que pueda prescindirse de manera absoluta de la calificación procedente. La jurisprudencia (según dice la STS de 29 de noviembre de 2.005 (RJ 2006, 36), rec. 671/1999 , haciendo referencia a la doctrina de la unidad de culpa civil invocada por la parte recurrente) admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico tienen carácter compatible, de tal suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio iura novit curia, no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa ( SSTS 22 de octubre de 2.007 ( RJ 2007 , 8633); 12 de junio de 2.007 ; 23 de diciembre de 2.004 ; pero, como precisa la STS de 13 de marzo de 2.008 (RJ 2008, 4349), en el caso de que se produzcan efectos por aplicación de uno u otro régimen jurídico cuya diferencia sea relevante y los elementos de la pretensión permitan determinar la naturaleza de la acción con carácter indiscutible, es admisible calibrarla con exactitud, diferenciadamente y con efectos excluyentes, con el fin de aplicar la disposición pertinente'.

Siendo así que en el caso de autos habrá de atenderse exclusivamente a la acción de responsabilidad extracontractual deducida en la demanda y al plazo prescriptivo de un año establecido en el artículo 1968.2 del Código Civil y no al de quince años de su artículo 1964.

TERCERO.-Y sentado lo anterior y reexaminadas que han sido las actuaciones, estimamos que la acciónpara exigencia de responsabilidad a la impugnante se encuentra ya prescrita.

Como se razona en la sentencia de primera instancia, al margen del deficiente estado de la cubierta del inmueble comunitario previo a la ejecución de obra en el mismo, estado que venía produciendo humedades, desconchones y deterioros en las viviendas situadas bajo la misma, el siniestro que aquí nos ocupa - cuya responsabilidad se imputa por la parte actora a la contratista demandada - se produjo en el mes de abril de 2009, coincidiendo con fuertes lluvias, describiendo los testigos vecinos afectados cómo ese día, repentinamente, se produjeron filtraciones importantes al interior de las viviendas sin que fuera posible contener el agua; siendo estas filtraciones coincidentes a su vez con la fase de obra en que se perforaron las baldosas de la cubierta a fin de colocar los pilares que soportarían la estructura metálica de la nueva cubierta del edificio. Pues bien, nos encontramos así, en principio, ante un siniestro puntual que pudiera traer causa en una perforación también puntual; y lo que no resulta acreditado es que el daño con esta causa se sucediera en el tiempo, esto es, que las filtraciones eventualmente causadas por la perforación aludida fuesen de producción sucesiva o ininterrumpida en el tiempo hasta la producción de un definitivo resultado ( dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción en supuesto de daños continuados, Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1990 entre otras muchas), definitivo resultado que en relación con el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección.

En cualquier caso es de destacar, además, que el levante de la propia cubierta o tejado concluyó según expresa el legal representante de CONSULGERMIO S.L., Sr. Leovigildo , en el acto del juicio ( minutos 6 y ss del 3er vídeo que lo documenta y reitera a sus minutos 16 y ss, lo que no resulta contradicho por el resultado de ningún otro medio probatorio ) a primeros del mes de junio de 2009; y lo cierto es que no se constata ningún otro daño tras esa fecha, de tal manera que éste hubo de quedar consumado como mucho para la misma, tratándose de un daño permanente que pudo haber sido cuantificado en tal momento; tesitura en que no podemos compartir con la juzgadora a quo que el cómputo para el inicio del plazo prescriptivo debiera serlo desde el mes de octubre de 2009, fecha en que uno de los vecinos afectados retornó a su vivienda tras la reparación del daño sufrido por la misma, puesto que como afirma la parte impugnante, además de que el vecino de que se trata no deduce reclamación en esta litis ni se deduce por él por la Comunidad de Propietarios actora, sino por otros dos copropietarios que no tuvieron que desalojar la vivienda permaneciendo en ella en todo momento, una vez que pudo, como ya hemos dejado indicado, cuantificarse el daño al ser un daño consumado no puede quedar el inicio del cómputo prescriptivo al arbitrio del perjudicado, quien evidentemente puede acometer las reparaciones en su vivienda cuando estime conveniente, pero ello sin el alcance que se pretende, de tal manera que no existiendo en las actuaciones otra constancia objetiva de cualquier otra reclamación o aun otro acto interruptivo hasta el fax de 30 de junio de 2010, transcurrido ya el plazo prescriptivo de un año, siendo que la reclamación ulterior al plazo anual no hace renacer éste, ha de considerarse prescrita la acción ya que, con no haber de ignorarse que es tendencia doctrinal y jurisprudencial no aplicar el instituto de la prescripción de manera rigorista al atacar a veces derechos subjetivos en aras a una pretendida seguridad en las relaciones jurídicas, lo que no ampara esta interpretación es la derogación del instituto de la prescripción ( SSTS, entre otras de 22 de febrero de 1991 y 30 de septiembre de 1992 ), y el artículo 1961 del Código Civil establece que ' las acciones prescriben por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ' y el tiempo establecido en su artículo 1968.2, aquí de aplicación, había transcurrido ya a la fecha del fax de referencia.

Es así que debe acogerse la impugnación deducida por la representación de Francisco Javier Rivas S.L., lo que lleva ya a la desestimación del recurso interpuesto de adverso contra el pronunciamiento absolutorio de esta demandada en la sentencia de primera instancia, pronunciamiento que debe mantenerse aun cuando lo sea por distinta argumentación jurídica.

CUARTO.-Con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia con su recurso, íntegramente desestimado; y sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada por la impugnación deducida por la representación de Francisco Javier Rivas S.L. ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir por la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Bilbao ( D.A. 15ª LOPJ ).

Devuélvase a Francisco Javier Rivas S.L. la totalidad del depósito constituido para impugnar ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Bilbao y estimando la impugnación deducida por la representación de Francisco Javier Rivas S.L. contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 755/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia con su recurso y sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada por la impugnación deducida por la representación de Francisco Javier Rivas S.L.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, el que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvase a Francisco Javier Rivas S.L. la totalidad del depósito constituido para impugnar.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 031312. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.