Sentencia Civil Nº 363/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 514/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 514/2012

Procediment ordinari núm. 499/2011

Jutjat Primera Instància 2 La Seu d'Urgell

SENTÈNCIA núm. 363/2013

PRESIDENT:

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRATS:

IL·LMA. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

Lleida, dos d'octubre de dos mil tretze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de Procediment ordinari número 499/2011, del Jutjat de Primera Instància 2 de La Seu d'Urgell, en virtut del recurs interposat per la part demandada PROMOTORA UNIVERSAL 2015,S.L., representada per la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE i assistida pel lletrat JAUME RIBES PORTA contra sentència de data u de juny de dos mil dotze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 514/2012. La part actora FAYCOBE S.L., representada per la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA i assistida per la lletrada MARIA DE LA PAZ RODRIGUEZ SANCHEZ, la qual s'oposa a l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data u de juny de dos mil dotze, és la següent: '

FALLO

ESTIMOla demanda formulada por Faycobe S.L. contra Promotora Universal 2015 S.L., y CONDENOa ésta a que satisfaga a la actora la suma de 53.257,43 euros, con imposición de costas a la demandada.

La cantidad objeto de condena devengará los intereses moratorios correspondientes, en la forma descrita en el fundamento jurídico tercero. [...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, la part demandada PROMOTORA UNIVERSAL 2015,S.L. va interposar un recurs d'apel· lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.La part demandada recorre contra la sentència de primera instància i ho fa al·legant infracció dels articles 1591 i 1596 del CC atès que el contractista és el responsable dels treballs executats per les persones que ocupi a l'obra, sent que la demandant va ser contractada per la demandada per tal de que subministrés i col·loqués la fusteria metàl·lica de la façana ventilada de l'immoble, resultant que l'actora va subcontractar la fabricació, el subministre i la instal·lació a l'empresa Cortizo sense cap intervenció per part de la demandada. El propi instal·lador reconeix que es va equivocar en les tasques encomanades, de manera que l'error no té perquè suportar-lo la demandada sinó l'actora que és qui el va contractar, el que fa que sigui l'actora qui hagi de respondre dels defectes de la façana. Així mateix i pel que fa a l'acreditació d'aquells defectes, aquests resulten tant dels e-mails creuats entre les parts, com del dictamen pericial acompanyat, com de les fotografies també acompanyades. A més aquells defectes es van fer constar en tres ocasions diferents en el llibre d'ordres. Per últim, i pel que fa a les quantitats que han de descomptar-se de la reclamació, hi ha un evident error en la valoració de la prova al prescindir-se del dictamen pericial de l'arquitecte director de l'obra del que es pot deduir clarament l'import dels costos de reconstrucció del mal fet, l'existència d'un retard de 4 meses en la finalització de l'obra amb el corresponent perjudici, els costos de finançament o la pèrdua de lloguers, el que tot plegat ultrapassa l'import de la reclamació efectuada per l'actora.

La part actora apel·lada s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON. Endinsant-nos en la resolució dels motius de recurs fets valer per la part apel·lant, el primer que haurem de recordar és que l'excepció que es fa valer és la non rite adimpleti contractus. Aquesta Sala ha recollit en nombrosíssimes ocasions la doctrina del TS que pronunciant-se al respecte d'aquesta acció diu que:

'...los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 también C.C . (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la sentència de 13 mayo 1985 , 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -'.

Partint doncs de la base de que, com diu el TS '... el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente..', és pla que serà a la part que al·lega l'excepció a la que, conforme els dictats de l' article 217 de la LEC , correspon acreditar la concurrència d'aquell vici o defecte transcendent i que fa impròpia l'obra per a satisfer l'interès de la demandada, i resulta que aquesta acreditació no s'ha produït.

Efectivament de l'examen de les actuacions se'n dedueix sense massa dubte, que les conclusions a les que arriba el jutge a quo estan perfectament ajustades a la prova practicada i que les valoracions que d'aquella efectua la part apel·lant són clarament subjectives i interessades i no tenen en compte la prova contemplada en el seu conjunt. I això és així per les raons que a continuació exposem: així, els defectes funcionals que es denuncien, consta acreditat que estaven ja arranjats abans de la presentació de la demanda, conclusió aquesta que es pot obtenir no solament de les manifestacions dels treballadors que varen intervenir sinó també del propi llibre d'ordres de l'obra, que a la fi, solament recull defectes de 'finura i pulcritud', però cap de funcional mitjançant el qual poder sostenir l'acció que aquí s'exercita; és parcial la valoració que efectua la part apel·lant, no ja solament per la possible tatxa del perit que va efectuar el dictamen (el germà del legal representat de la demandada) sinó perquè tal dictamen té defectes que salten a la vista, alguns tan barroers com emprar les mateixes fotografies fetes a l'any 2009 i abans de que s'arrangés per la demandada els defectes funcionals existents, per justificar els defectes que es diu hi ha a l'any 2012, i tot tenint en compte, que ell mateix res havia fet constar en el llibre d'ordres amb posterioritat a la reparació, més que defectes de 'finura i pulcritud' als que abans fèiem referència; els e-mails que s'acompanyen per part de la demandada no són cap prova concloent atès que des de la data de 21 d'octubre de 2009 en que els defectes varen quedar reparats, no hi ha constància de cap altre e-mail, reclamació, burofax o similar que posin de manifest les presumptes deficiències que assenyala la part demandada en el seu escrit de contestació a la demanda; les manifestacions dels testimonis, tant del Sr. Luis Alberto com del tècnic de Cortizo, Sr. Balbino , són concloents al respecte de que els defectes es varen arranjar i que tothom va estar d'acord amb la solució donada, de fet l'aparellador de l'obra, Sr. Faustino , afirma que els defectes no afecten a l'habitabilitat i que per aquesta raó varen donar el certificat de final d'obra.

TERCER.Pel que fa al cost per a l'arranjament de les deficiències en la façana, cal lligar-ho amb l'abans dit, és a dir, en cap cas ni es fa una relació d'aquells defectes de pulcritud, ni es diu on són ni quin cost poden arribar a tenir, al menys a l'informe de la direcció facultativa acompanyat com Doc 7 de la contestació, sent que l'informe de 19 de gener de 2012 del Sr Higinio acompanyat a l'acte de l'audiència prèvia, amen de la tatxa que suposa la seva relació familiar amb el demandat, no fa més que recollir exactament el mateix que l'anterior informe, amb les mateixes fotografies i sense haver efectuat cap tipus de comprovació, tot limitant-se a recollir alguns defectes ja arranjats i a afirmar la utilització de material de pitjor qualitat però sense acreditació de cap tipus, de fet arribar a afirmar que desconeix si el material coincideix amb el pressupostat, sent que l' alucobondés un nom comercial i a la memòria del projecte s'indica 'del tipo de...'.

Finalment i pel que fa al presumpte retard que haurien ocasionat els defectes i la seva reparació, tampoc queda en absolut acreditat. De fet, el pressupost entre la promotora demandada i l'actora és del mes d'abril de 2009 sent que del contracte de permuta que aporta la demandada en la seva contestació es dedueix que els habitatges havien de ser lliurats en el mes de març de 2009, i per tant abans inclús de contractar amb la part actora. Per tant el retard, d'existir, ja hi era abans de contractar amb la demandant. Ítem més si tenim en compte que ni s'han acreditat despeses de finançament, ni pèrdua de lloguers (cal tenir en compte que alguns pisos estaven llogats abans d'obtenir el certificat de final d'obra, sinó vegis els contractes de Asunción i Luis Miguel ), el que porta a pensar que si no se'n va llogar més va ser perquè l'estat del mercat immobiliari així ho va determinar.

Per últim i respecte a les despeses que es reclamen per l'encarregat Sr Braulio , als que en el recurs ja no se'n fa especial cita, l'empleadora és la societat Construcciones Ambit Lider, SL i no la demandada, al que cal afegir que l'obra pel qual estava contractat estava a Sant Feliu de Guíxols, al que finalment cal afegir que aquest senyor és cunyat del Sr Higinio legal representant de la demandada, i del Sr Joaquín , arquitecte de l'obra. El mateix cal dir dels rebuts de la llum que també són d'una altra obra, Avinguda de Saloria 115 i no 25. Tot plegat ens mena a la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència de primera instància.

QUART.Atès el que disposa l' article 394 de la LEC i a l'haver-se desestimat el recurs escau imposar les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Moll contra la sentència de data 1 de juny de 2012 del jutjat de primera instància i instrucció número 2 de la Seu d'Urgell que CONFIRMEMen tots els seus extrems i amb imposició a la part apel·lant de les costes causades en la present instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ.El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.