Sentencia Civil Nº 363/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 202/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 363

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.23

ROLLO DE APELACIÓN Nº 202/13-N

JUICIO Nº 1396/11

En la Ciudad de Sevilla a veintitrés de Septiembre de dos mil trece.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Begoña , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Hinojosa García, que en el recurso es parte apelante, contra D. Nemesio , representado por la Procuradora Dª Encarnación Roldán Barragan, que en el recurso es parte apelada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de Octubre de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Estimando parcialmente la demanda sobre medidas definitivas de hijo de unión de hecho formulada por Dña. Begoña contra D. Nemesio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- Se encomienda a la madre la guarda y custodia del menor Carlos Alberto , sujeto a patria potestad, siendo esta ejercida por ambos progenitores de forma compartida.

2.- En concepto de alimentos para el menor, el padre abonará 60 €, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médicolos odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativolas clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. S on gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticiadestinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usualeslas actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

3.- Atendidas las circunstancias y en beneficio del hijo menor, se reputa aconsejable un régimen de visitas amplio y flexible, supeditado a las necesidades escolares del menor, enfermedades o circunstancias especiales, en cuyo caso los progenitores, de común acuerdo, decidirán lo que sea más beneficioso para el interés del hijo, y, en todo caso, se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas -el cual deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio donde este conviva con la madre, salvo mejor acuerdo de los progenitores-, consistente en:

-fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, durante los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero, marzo y abril, y a las 22 horas los restantes.

- la mitad de las vacaciones escolares: - de verano por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, - de Navidad, -de Semana Santa y -de Feria de Sevilla correspondiendo la primera quincena y la primera mitad de cada periodo al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor en los períodos vacacionales tendrá derecho a conocer el lugar de residencia de este y un teléfono donde poder comunicar con el, así como a tener puntual información sobre cualquier problema que pueda afectar a su estado de salud o de cualquier otra índole, cuya resolución, en todo caso, deberá ser decidida por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del procedimiento '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia establece como pensión de alimentos la cantidad de 60 € mensuales, solicitando que se eleve a la cantidad de 100 € mensuales; la propia parte reconoce en su escrito de recurso la precariedad económica del apelado, y efectivamente este hecho se da por acreditado, que en estos momentos D. Nemesio no tiene empleo, pero ello no puede justificar la suspensión de la obligación de prestar alimentos máxime cuando no hay datos objetivos que justifiquen el motivo o causa de esa situación o la imposibilidad real y efectiva de acceder a un determinado empleo aunque no sea en unas condiciones optimas; este hecho de que puntualmente no obtiene ingresos se debe tener presente para justificar la imposibilidad de aumentar la exigua pensión que se establece, quien como recoge alguna sentencia se debe establecer el importe de la pensión atendiendo a que aunque sea con esfuerzo, incluso acudiendo a la ayuda de familiares se pueda cumplir la obligación; la cantidad de 60 € resulta muy inferior a lo que se suele denominar el mínimo vital para que el hijo pueda tener siquiera sea las mínimas necesidades cubiertas, o por lo menos sirva para contribuir al pago de las mismas; por ello y dada la precaria situación del padre, no vamos a fijar la cantidad que se suele establecer el mínimo vital, sobre los 120 € mensuales, pero si entendemos que los 60 €, deben aumentarse a 90 € mensuales, pues como decimos esa obligación natural derivada de la patria potestad no se puede suspender, pues dejaria en una verdadera situación de desamparo al hijo; procede por todo lo dicho revocar la sentencia y aumentar la pensión a la cantidad de 90 € mensuales. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación revocamos la sentencia y fijamos como pensión de alimentos la cantidad de 90 € mensuales. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.