Sentencia Civil Nº 363/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 276/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/019376

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 276/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1032/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Fausto

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA BARBERO SAMPEDRO

S E N T E N C I A Nº 363/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1032/12 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Sr. Gilsanz Usunaga; y como apelado: Fausto , representado por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigido por la Letrada Sra. Barbero Sampedro.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 26 de Abril de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Fausto , contra BANCO SANTANDER, SA y, en consecuencia, se declara nulo el Swap Bonificado Euribor hipotecario, de 28 de diciembre de 2007 (doc. 3 de la demanda). Derivado de lo anterior, se condena a la demandada a restituir al actor la suma de 18.936,46 euros, así como cuantas liquidaciones negativas se hayan producido desde la presentación de la demanda, más intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia. Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 276/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 11 de Septiembre de 2013 se señaló el día 25 de Septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia al estimar la nulidad del contrato de permuta financiera de 28 de diciembre de 2007, esgrimiendo como motivos, infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del Cº.c . al declarar que existe un error en la contratación por parte del cliente en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta, infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC en relación con los arts. anteriores y la jurisprudencia que los interpreta, al valorar la prueba de interrogatorio de parte, documental privada y testifical de forma ilógica e irrazonable, infracción dela normativa bancaria aplicable, vulneración de los arts. 1.311 y 1.313 del Cº.c . y doctrina de los actos propios, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del actor, e infracción del art. 1.301 del Cº.c . al no apreciarse la caducidad en la acción de la acción de anulabilidad.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Esta Sección Tercera ha tenido ocasión de examinar y analizar en reiterados supuestos el mismo objeto del recurso ahora debatido y en síntesis venimos señalando entre otras en sentencia de 11/09/13 , que recoge lo fundamentado en la de 20 de junio de 2013 la cual se reproduce por ser de aplicación al caso que: 'La cuestión sometida a revisión en esta segunda instancia ha sido resuelta en reiterados recursos por esta Sala y como en ellos queda reflejado ha de estarse a las circunstancias concretas del caso y análisis de los elementos probatorios que se aportan por las partes, analizar, precisamente, si en el caso concurre error en el consentimiento del actor por haber sido este informado de forma viciada; siendo así que como dice el TS en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 para sostener que existe vicio de error, que:'Hay error de vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencia 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomia de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error de vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del CC -. Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideracion a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es asi, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que dificílmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro mas o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

TERCERO .- Dicho lo cual y alegado que se ha cometido error de valoración en la prueba y en concreto de las manifestaciones de los testigos, antes del análisis concreto de tales manifestaciones se debe recordar que por lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

Preciso recordar con carácter general que las partes litigantes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No cabe que por la recurrente se revise la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de transcendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )]. En la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

CUARTO .- Tras la exposición de las premisas que la Sala respetara para resolver este recurso igualmente decir que en todo caso se debe partir de indicar, como se dice en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2012 cuyo contenido es reiterado en numerosas ocasiones, que en los asuntos de esta clase que en esencia y en términos generales hemos dicho que los contratos cuya nulidad se pretende lo son, de permuta financiera, y más concretamente un swap de intereses, por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada. En este sentido, como señala la sentencia de 19 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo mercantil n°2 de Barcelona , 'en esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBÓR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swaps de fijo contra variable o 'coupen swaps'). Se trata en definitiva de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación'.

En definitiva, la finalidad esencial de la permuta financiera no es la especulación sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa o la protección o cobertura contra las fluctuaciones de los mercados financieros. Pese a ello, la operación no está exenta de riegos merced a su componente especulativo, en esta idea ha de citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 18 de junio de 2009 cuando establece que 'la finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian, hecho destacado en la sentencia recurrida al recoger la expresión de una de las partes demandadas que señala que estamos ante una apuesta sobre la evolución de los tipos de intereses, añadiendo que como en toda apuesta se puede ganar o perder.' Lo relevante en este caso estriba en determinar si la actora conoció la naturaleza y contenido del contrato, sus obligaciones y los riesgos que ello implicaba. Esencialmente, lo que la actora imputa a la entidad bancaria es un defectuoso cumplimiento de su deber de información frente al cliente tanto de su funcionamiento, como de las previsiones de variación de los tipos y de las posibilidades de cancelación.

De forma más concreta, estamos ante un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad, que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, que para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, a quien le es lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada. Particularmente, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera . En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes (y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido).

Como recoge la SAP de Badajoz de 17/05/11 : 'El Art. 5.3 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , vigente a la fecha de la constitución de la relación negocial entre las partes, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, obliga a proporcionar una información clara, correcta, precisa y suficiente, que haga especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, máxime en los productos financiero de alto riesgo y de gran complejidad como el presente, para que así el cliente pueda conocer con precisión los efectos de la operación que se le ofrece, pues no podemos olvidar que, en el caso que ahora se examina, estamos ante una contrato de adhesión, en que todas la cláusulas y estipulaciones aparecen redactadas y predeterminadas unilateralmente por la Entidad bancaria.

Esa misma obligación de transparencia, lealtad e información aparece ahora en el Art. 64.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) -no vigente, por tanto, en la fecha del 11/9/2006- que ha venido a derogar el R.D. 629/1993 (LA LEY 1838/1993) y que distingue, a los efectos de una más amplia o más restringida obligación de información, respectivamente, entre clientes minoristas -calificación que la apelada tiene reconocida expresamente a la Sociedad, hoy apelante, según documentación aportada por ésta junto con su recurso de apelación- y clientes profesionales. Pudiendo parecer sencilla, la mecánica financiera que supone el desarrollo contractual, de carácter aleatorio, lo que no es sencillo, inferir, sin embargo, son las consecuencias económicas, tan desproporcionadamente perjudícales, en caso de bajadas bruscas del Euribor o del tipo de inflacción, según los casos, y más aún si a ello se une el ejercicio de la facultad de cancelar anticipadamente el contrato, lo que requiere una adecuada información de estos riesgos y consecuencias económicas, lo que no consta se hiciera de esa forma, lo que incumbía probar a la Entidad bancaria demandada, no ya sólo porque es algo que a ella corresponde efectuar, -al alegar que el cliente recibió un información suficiente y puntual,- siendo la parte que ofrece el producto, integrándose en esa oferta la información pertinente que haga comprensible a la otra parte contratante la realidad del producto ofrecido para poder emitir un consentimiento formado correctamente, sino también por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( Art. 217.7 LEC ) del cumplimento efectivo de una información adecuada, la que debe producirse con mayor intensidad en el sistema y operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor sólo puede adherirse al contenido contractual ofrecido ( Arts. 79.1 a) c) y e) de la Ley 24/1988 , Art. 5.3; Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007) , de modificación de la ley del Mercado de Valores, cuyo Art. 79 bis regula los deberes de información frente al cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero ofrecido, para que el cliente pueda tomar las decisiones correspondientes con conocimiento de causa y no verse sorprendido con situaciones, imprevistas para él y sobre los que no sido advertido; y Art. 64 del R.D. 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión). Naturalmente, el contrato de gestión de riesgos financieros cubre un riesgo a favor de la Empresa, cuando los tipos de interés suben. En este caso, la Empresa tiene que soportar el encarecimiento de su endeudamiento y por ello se suscribe el contrato, para que el banco cubra ese riesgo. Pero como contrapartida el cliente asume el riesgo de que si el Euribor baja, al ser su endeudamiento menos oneroso, se compromete a abonar al Banco unas cantidades, según los acuerdos pactados; o sea, que el Banco nunca pierde, pese a haberse previsto, en el préstamo hipotecario, un tipo de interés inferior, pero, claro, al bajar de forma importante el Euribor, ello perjudicaba a la empresa y beneficiaba al Banco, el cual al realizar las liquidaciones concurrentes, perfectamente conocidas por el Banco, por razón de su propio giro o tráfico, ya perjudicaban claramente al cliente y ello se le ocultó.A la vista de lo hasta ahora argumentado, no ofrece duda el deber normativo de información que tiene la demandada, sobre un producto financiero que ofrece al cliente, con un contenido contractual puesto exclusivamente por ella, como la carga procesal de acreditar que cumplió de una forma efectiva y adecuada con esta obligación. Por otra parte, tampoco puede olvidarse que son contratos de adhesión, redactados de forma oscura, con lenguaje poco común, muy técnico y sin que su comprensión esté al alcance de cualquiera; por lo que malamente, puede quedar vinculado por la doctrina de los actos propios quien firmando, por una representación equivocada de la realidad, parece realizar actos que causan estado frente a terceros.

Como ya dijimos anteriormente, deben considerarse aplicables, en materia de contratos financieros, la Ley 24/1998, de 20 de julio sobre Mercado de Valores , modificado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007); e incluso el R.D. 217/2008 (LA LEY 1160/2008) , sobre Régimen Jurídico de las Empresas de servicios de inversión; concretamente, el Art. 79 bis de la L.M .V. (24/1988) prevé que las Entidades que presten servicios de inversión deben comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales interese como si fueran propios y, en particular, observando el deber de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes debiendo ser la información imparcial, clara y no engañosa, no pudiendo perderse de vista que el contrato de gestión de riesgos financieros es un contrato consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada y determinada, atípico y aleatorio ( Art. 1790 CC (LA LEY 1/1889)), que genera derechos y obligaciones para ambas partes que tiene cierta semejanza con el contrato de seguro, pues se cubre el riesgo por parte de la entidad bancaria de que si suben en demasía los tipos de interés, el Banco cubre al cliente; pero por el contrario el cliente, que se ve beneficiado por su bajada y se beneficia de que puede hacer frente a su endeudamiento con menos carga, a la par, increíblemente, se compromete con el Banco a pagarle los vencimientos por esa bajada, lo que, en definitiva significa que aquel beneficio para el cliente por la bajada del Euribor se evapora, al tener que compensar el Banco.

Añadiendo igualmente en Sentencia de la Sala Tercera de 26 de Abril de 2012 unos datos a más para sostener que el Banco no ha desplegado la información que le es exigible y que en su caso esta contratación no guarda la debida equivalencia en las prestaciones de las partes. Y así decimos que es de destacar el art. 79 bis 8 a) de la LMV, por esta característica de contrato complejo, que ha determinado que en la LMV, como indica la Exposición de Motivos, contenga 'la importante novedad de recoger unas normas mínimas de conducta de cuantos operan con los mercados de valores, inspiradas en las recomendaciones y propuestas de Directivas de la Comunidad Económica Europea y encaminadas a defender la absoluta prioridad de los intereses de los inversores sobre los de las entidades de las que se ha hecho mención en el número anterior y a velar por la transparencia del mercado', lo que a su vez se traduce en una especial labor de información por parte de la entidad bancaria, para asegurarse de que el cliente comprende su contenido y verdadero alcance. Esa información debe resaltar el riesgo patrimonial del producto, en concreto, debe ser destacado el efecto gravemente perjudicial para el cliente que deriva de la bajada de tipos de interés. En la realidad estos contratos funcionan con la finalidad perseguida mientras se produce la subida de la variable tenida en cuenta, el IPC en el caso de autos, pero, tras cambiar la tendencia y comenzar a bajar el índice de precios al consumo, el producto crea un riesgo mayor del que se pretende evitar. En esos casos, el producto incrementa el riesgo del cliente desproporcionadamente a la protección que le ofrece en caso de subida, convirtiéndose en un producto claramente especulativo y muy perjudicial para el cliente. De tal manera que las condiciones en las que se haya firmado el swap (plazo de duración, vinculación con otras operaciones de endeudamiento, importe del nominal, cláusulas que afecten de forma diferente al banco y al cliente, barreras que impidan una excesiva diferencia de tipos, etc...) no son irrelevantes para una mayor o menor exigencia del deber de información de la entidad bancaria.

Y en todo caso, como se ha razonado en la última de las sentencias dictadas en este mes de mayo (día 7) y con asunción de los razonamientos explicitados en la Sentencia de la A.P de Mallorca de fecha 20 de Junio de 2011 y en este sentido se ha razonado que '... no es menos cierto que en el caso el desconocimiento por el cliente del producto que se le ofreció y contrató no puede atribuirse a su conducta negligente sino, como afirma la sentencia apelada, a la falta de preceptiva información por parte del a entidad bancaria al momento de suscribir el contrato o una información incompleta de las características del producto y la esencia duración del mismo, sin que la dedicación a negocios inmobiliarios suponga ser experto en inversiones financiera,como se afirma por la entidad recurrente, máxime cuando a la firma del contrato no se le había proporcionado al cliente los folletos informativos del tipo de inversión ni siquiera concretado en que consistía la misma al referirse exclusivamente a bonos estructurados sin conocimiento claro y exacto de lo que se le ofrecía y sus consecuencias al tratarse de una inversión de riesgo no garantizada, por lo que mal podía analizar los riesgos de igual forma que en su inversiones inmobiliarias, como sostienen la recurrente en el desarrollo del motivo que se desestima'.

De aplicación directa al caso, y de trascendencia real a los supuestos analizados y que viene a ratificar la postura mantenida por esta Sección Tercera es la reciente resolución del TJUE de 30 de mayo de 2013 en el asunto C-604/2011 , en la que se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Madrid sobre la interpretación de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) [1] . Por dicho Juzgado , se plantearon diversas cuestiones prejudiciales interpretativas , referentes en síntesis a : cuáles son las obligaciones de protección del cliente a las que está sujeta una entidad financiera que ofrece un contrato de swap de intereses (test de idoneidad, test de conveniencia o ninguno de estos tests). Y en el caso en que la entidad financiera no haya cumplido con las obligaciones que le incumben, cuáles son las consecuencias de tal incumplimiento.

El TJUE realiza una interpretación del alcance y contenido de la definición de 'Asesoramiento en materia de inversión ' , que se establece en el que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva MIFID , concretando que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Asimismo verifica una interpretación del artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva [2] , para razonar que ' A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva ' . Dicha obligación que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión , abarca la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse. Debiendo ser objeto de interpretación estricta las excepciones al sistema de evaluaciones que se prevén en el artículo 19, apartado 9 [3], de la Directiva 2004/39 , pues dichas evaluaciones , evaluaciones son medidas que pretenden garantizar la protección de los inversores, protección que, como se indica en los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta .

Finalmente en lo que atañe a las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19 , resuelve el TJUE argumentando que ' a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad . '

Teniendo en cuenta lo expuesto se alega por la apelante que la sentencia de instancia, no razona ni desarrolla los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del TS para declarar la nulidad de, el contrato por error como vicio del consentimiento, pues bien señalar que la lectura, de dicha resolución, determina que la Juzgadora estima concurrente los requisitos aludidos en base a la falta de toda información dada al actor sobre los riesgos del producto que ofertado por la hoy apelante contrataba, huelga reiterar la exposición jurisprudencial de tales requisitos ya recogidos en la presente, estimando la concurrencia de los mismos a través de los elementos probatorios obrantes en el procedimiento, tomando en cuenta y consideración la existencia de una previa contratación en la que igualmente se dio una inexistente información del producto cara a los riesgos que se podrían sufrir, siendo así que como recoge la sentencia hoy recurrida, el resultado de ese producto previamente contratado solo aportó liquidaciones positivas y su cancelación un claro desembolso en equilibrio con los ingresos percibidos. Igualmente analiza los contratos de CAP suscritos y el porqué de la no prosperabilidad de la pretensión actora en tales supuestos, ante la divergencia de la naturaleza contractual y del riesgo contractual entre partes. Tima en consideración la farragosa documentación y los conocimientos financieros del actor, todo ello en base a la prueba aportada, carente de todo tipo especulador, y determina y recoge la existencia del error como esencial relevante y excusable, e imputable a la hoy apelante por el incumplimiento de su deber de información omitiendo al actor características esenciales del contrato que podían perjudicarle seriamente, siendo así que a ella le incumbía la carga de la prueba de cumplimiento del deber de información. Por tanto el motivo en los términos expuestos no puede prosperar.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos en ningún caso se puede compartir la alegada infracción en orden a una errónea valoración del material probatorio, se analiza las declaraciones de la parte y de quien por parte de la apelante ofertó y llevó a cabo la contratación, se observa la falta de acreditación de la documentación precisa que acreditaría el cumplimiento de dicho deber de información por parte de la entidad , no existe mas que una mera mención genérica al conocimiento de los riesgos, que la propia sentencia analiza y de forma correcta como en reiteradas ocasiones ha expuesto esta Sala respecto de dicha cláusula genérica, constando tan solo la firma del actor , con un contrato que como recoge la sentencia deviene con una terminología farragosa, en tal sentido y como apunta la adversa conforme ya se ha expuesto en la presente la STS de 21/11/12 , la exigencia de una representación equivocada dela realidad tiene que presentarse como segura, sobre todo por la forma y modo de suministrar la información verbal y por escrito, y en este caso se da una ausencia de explicación en tales términos tal y como recoge la sentencia cuya fundamentación se ha de dar por reproducida, dicha representación equivocada recae sobre un elemento esencial , cual es el riesgo , ya que si las ventajas son la cobertura ante el alza del tipo de interés no se explica ni informa que supuesto de darse el efecto contrario, bajada del tipo de interés no es que no se cubre sino que el cliente sufrirá liquidaciones negativas, se incumple así mismo la información precisa para el supuesto de cancelación anticipada, sin que la experiencia por la contratación previa subsane tal defecto por cuanto que al margen de la escasa información en el aspecto negativo del producto para el cliente, precisamente, éste ni llegó a ser conocido por el actor, por lo ya expuesto en las líneas precedentes y que igualmente recoge la sentencia de instancia. Que dicho error no recae sobre una determinada percepción individual del actor, sino que se lleva al propio contrato al carecer de mención específica de el verdadero riesgo que el cliente asume con dicha contratación , por otro lado en ningún caso se refleja se esté ofertando el producto que realmente es y se contrata, un producto especulativo, que no de mera cobertura como los anteriormente suscritos, y atendiendo a las pruebas practicadas y valoradas en sentencia no cabe duda que se cumplen los requisitos que el recurso denuncia como inconcurrente sino explicitados.

En cuanto a la infracción de los art.s 1.311 y 1.313 y de la Doctrina genérica de los actos propios, como ciertamente se señala por la adverse cabe traer a colación lo fundamentado en la Sentencia de 9/02/09 si bien en orden al Contrato de descuento de la APr. De Salamanca, en cuanto a que 'El transcurso del tiempo en la reclamación de comisiones por conceptos señalados, siempre dentro del plazo no afectado por la prescripción, no se puede estimar como vinculante de un acto propio. Pues para que esa doctrina sea aplicable 'ha de tratarse de acto o declaración con significación concluyente e indubitada, no ambigua o inconcreta, que revelan una manifiesta intención del autor dirigida a crear, modificar o extinguir algún derecho', como tiene reconocido la unanimidad de la jurisprudencia. Y en este caso, del examen de la prueba no se advierte la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte del demandante que descartara cualquier reclamación, ni tampoco han existido actos por parte de éste que, por su carácter inequívoco, le impidieren comportarse posteriormente del modo en que lo ha hecho el demandante al reclamar lo que considera que se le debe, sin perjuicio de señalar que no puede admitirse aceptación tácita o acto propio en beneficio de una entidad que tiene que cumplir normas de carácter imperativo (Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y Ordenes y Circulares del Banco de España), y si no lo hace, incumpliendo tales normas, no puede suplirse el incumplimiento con el hecho de que el cliente no reclame, en especial cuando éste se encuentra, por mor de la naturaleza de los contratos de adhesión, respecto de la entidad bancaria, en una situación de relevante dependencia financiera, por lo que no estando extinguida la acción de reclamación por prescripción, la actuación del demandante- apelado ni es contraria a los principios de buena fe ( art. 7 del CC ) ni está incluida en la doctrina de los actos propios.'. Pues bien consta acreditado que el actor tras las primeras liquidaciones negativas, se persona en la entidad bancaria, siendo informado en dicho momento remite una reclamación extrajudicial previa a la acción judicial, no se da por parte del mismo acto alguno que conlleve la supuesta aceptación tácita , debiendo decaer el motivo con remisión expresa en tal sentido a los fundamentos dela sentencia que analiza la conducta desplegada por el actor tanto cuando percibió liquidaciones positivas como ante la precepción de las negativas.

A ello añadir que en cuanto a que el cliente solo muestra su disconformidad cuando se produce la liquidación negativa, esta Sala ya ha mantenido que , no cabe apreciar que el contrato y el error se convalidasen ( art 1311 C. Civil ), por la aceptación posterior a su consentimiento de los abonos periódicos trimestrales favorables para el cliente derivados del mismo pues es claro que estas se producían antes de que se diera lugar al vencimiento de la liquidación a cargo del cliente, de forma que cuando se aceptaron aquellas liquidaciones a su favor del banco no había cesado la causa del error para considerar convalidado el pacto por el aprovechamiento de sus consecuencias, siendo que cuando se empezaron a plasmar en la práctica los cargos bancarios desfavorables se procedió por la sociedad a rechazarlos ante la entidad bancaria.' lo cual es perfectamente aplicable al caso de autos.

CUARTO.- Finalmente por lo que respecta a la caducidad de la acción, debe indicarse que no comparte esta Sala la tesis del mismo en lo relativo a la excepción de caducidad de la acción ejercitada con base y fundamento en el artículo 1.301 del Código Civil , y ello porque el plazo de cuatro años marcado en el citado precepto, y que la entidad apelante entiende que habría transcurrido al tiempo de interposición de la demanda, solo es aplicable en los casos de anulabilidad del contrato, ya que el acto nulo de nulidad radical siempre será un acto contrario a la Ley, y por tanto su nulidad lo es de pleno derecho ab initio , sin que requiera para sí situaciones especiales para ser computado. Así ya lo indica, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1999 , y lo reitera igualmente, como otras muchas, la de fecha 5 de junio de 2000, que entiende que el artículo 1.301 del Código Civil ) no es aplicable a los contratos radicalmente nulos por falta de consentimiento -como también sucede en el supuesto que enjuiciamos-, toda vez que en estos casos la acción para tal categoría de ineficacia es imprescriptible.

Por otro lado y por demás, decir como, en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 2012 se señaló que: 'se estima oportuno traer a colación lo referido en la STS de 11 de junio de 2003 , que dispone que el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código .

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con mas precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'. Conforme a dicha doctrina, debe considerar que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, es evidente, que en el caso, la consumación no se produce hasta el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas'.

En consecuencia a lo razonado el motivo se desestima.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 1032/12 de fecha 26 de Abril de 2013, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 027613. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.