Sentencia Civil Nº 363/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 253/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 253/14 - AUTOS Nº 1577/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 363/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 253/14- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 1577/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Rosana contra DON Eliseo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha doce de febrero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DEBO estimar y estimo la demanda de guarda y custodia y alimentos de menor instada por el Procurador de los Tribunales Dª Rosario Jiménez Martos en nombre y representación de Dª Rosana contra Eliseo

Y en consecuencia debo acordar y acuerdo:

-conceder la guarda y custodia de la menor a la madre;

-se atribuye a la madre en exclusividad el ejercicio de la patria potestad.

-no procede en este momento fijar régimen de visitas de la menor con su padre

-Se impone al demandado la obligación de abonar alimentos a favor de la menor en la cantidad de 150 euros.

Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades de año durante los cinco primeros días de cada mes y actualizarse con efectos de uno de enero de cada año de conformidad con el incremento experimentado por el IPC y publicado por el INE u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

Debo imponer e impongo a los alimentos fijados a favor de la hija efectos retroactivos, esto es , se declaran debidos desde la fecha de interposición de la demanda de la madre, sellada en Decanato de los Juzgados de esta ciudad en fecha diecisiete de septiembre de dos mil doce.

Igualmente se establece la obligación del demandado de sufragar al 50% los gastos extraordinarios que genere la menor.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, no formulando escrito alguno por el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Que el apelante, en actual situación de cumplimiento de condena, interno en centro penitenciario, discute las medidas acordadas en sentencia, tanto por lo que se refiere a la atribución en exclusiva de la patria potestad a favor de la madre con privación del derecho de vistas, en tanto permanezca en su actual situación de privación de libertad, como al reconocimiento de la obligación de alimentos señalada a favor de su hija, de 4 años de edad en la actualidad. En cuanto a la patria potestad, se alude al carácter doblemente sancionador de la medida de privación, la que, además, se considera contraria al interés de la hija. En cuanto a la privación del régimen de visitas, se vuelve a aludir a su inoportunidad para el interés tanto del padre como de la menor; y, en cuanto a la pensión alimenticia, se interesa la supresión de la misma en atención a la carencia absoluta de ingresos del apelante, dada su situación actual de privación de libertad.

Debemos poner de manifiesto, previamente, que la situación de cumplimiento de condena privativa de libertad, por su propia naturaleza y contenido, implica una situación de la persona impeditiva o limitativa del desenvolvimiento de su personalidad en multiplicidad de aspectos, tanto en el orden personal como social, que incluso trasciende al ejercicio de otros derechos; y que, sin embargo, ni puede condicionar el cumplimiento de la pena, ni interferir en la mejor y más recta articulación de las instituciones que rigen las relaciones interpersonales, tal como ocurre, para lo que aquí nos concierne, con las relaciones paterno-filiales. Sin que, en consecuencia, ello suponga, como se pretende por el aquí apelante, una carga adicional a la condena del progenitor privado de libertad.

En esta misma línea, entrando ya en el examen de la impugnación de la atribución a la madre de la patria potestad, el T. Supremo, se sentencia de 20 de enero de enero de 1993 establece que con tal pronunciamiento '...no se ha decretado la privación de la patria potestad porque irregularmentee sta jurisdicción civil haya intuido una responsabilidad de ningún tipo; la privación se acuerda con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad por imposibilidad física y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es ó no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal en una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación, el dato fáctico inconcuso de que desde el internado de un establecimiento penitenciario, no se puede dar cumplimiento al conjunto integral de las facultades de que está investida la patria potestad que se enumeran sólo enunciativamente con proyección de 'numerus apertus' en el artículo 154 del Código Civil '. Siendo ésta precisamente la situación que se presenta en el presente caso, en la que, siguiendo la argumentación del propio apelante, más bien lo único que demuestra es la disposición al ejercicio de los derechos que se derivan a favor del padre, en materia, por ejemplo de visitas; al tiempo que se presenta como imposibilitado para atender a los deberes inherentes a la institución, como es la principal obligación de mantener a la hija, precisamente por su condición de interno en centro penitenciario. Debiendo concluirse, en atención a ello y en aras de la protección del primordial interés de la menor, que se presta mayor amparo al desarrollo de su personalidad, en los órdenes formativo, educacional, social, con la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre, en tanto persista la situación de privación de libertad del padre, tal y como acertadamente aprecia la Juzgadora de instancia, en aplicación del art. 156, párrafo cuarto, del CC . Por lo que el recurso habrá de fracasar en este punto.

SEGUNDO.-Que, por lo que se refiere al derecho de visitas, nuevamente tenemos que acudir a la preservación del superior interés del hijo menor de edad, cuya confrontación con los derechos-deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad por el progenitor, ha sido resuelta por el T. Supremo, en sentencias como la de 31 de julio de 2009 , en el sentido de que '...el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

Atendido lo cual, resulta evidente la imposibilidad de formular principios apriorísticos que resuelvan la generalidad de los casos que se presenten, con respecto a situaciones análogas en el reconocimiento, o en la limitación, del régimen de derechos-deberes que integran el ejercicio de la patria potestad. Sino que, por el contrario, habrá que estar a la contingencia y variabilidad de situaciones que acontezcan en cada caso, para modular la participación de cada progenitor en el desarrollo personal del hijo, a través de las medidas adecuadas al efecto. Y es en base a la perspectiva de este casuismo que debe informar la valoración de los tribunales sobre las pretensiones deducidas en este ámbito, por lo que la Sala estima ajustada la resolución de la Juzgadora de instancia de privación del derecho de visitas del padre apelante. Pues, como se recoge en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, la percepción actual de la figura paterna por la hija hace aconsejable la exclusión de las visitas en el centro penitenciario donde cumple condena el padre; en evitación del riesgo que pudiera derivarse para la menor, por el hecho de que llegara a advertir el contexto en que se encuentra, según se refleja en sus conclusiones. Sin que tal medida, aún comportando una evidente restricción de las expectativas del Sr. Eliseo , pueda considerarse excluyente o impeditiva de la relación del padre con la hija en el futuro, una vez que la situación de cumplimiento de su condena le permita el contacto con la hija en otro ámbito. Pues, por una parte, y como así resulta del reiterado informe del Equipo Psicosocial, la madre viene observando una conducta activamente preservadora de la figura paterna con respecto a la hija, sin interferencia negativa alguna; y, por otra parte, el contacto con la familia paterna siempre podría ser garantizado a través del reconocimiento y establecimiento de un régimen de visitas a favor de la abuela paterna, una vez así se solicitase, de conformidad con el art. 160 del CC .

Por lo demás, el hecho de que el informe citado desaconseje el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, en base a la posibilidad de suponer perjuicio para la menor, es suficiente para considerar ajustado el pronunciamiento denegatorio que se impugna; pues precisamente el interés supremo del hijo menor de edad, mueve a la adopción de las medidas de protección necesarias, con la sola existencia del riesgo de perjuicio, sin esperar a su manifestación.

TERCERO.-Que, por lo que se refiere a la prestación de alimentos, siendo ello deber primordial inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , hemos de estar a la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2011 , según la cual, y en línea con la posterior de 19 de septiembre de 2014, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)'. Es decir, que el supremo interés del hijo menor de edad, sobre el que se articula la patria potestad, mueve a considerar entre el caudal y medios económicos, no solamente los bienes y derechos disponibles, al modo en que así lo dispone el art. 146 del CC , sino también aquellos otros que el progenitor está en disposición de procurarse regularmente de cualquier forma, incluidas percepciones con causa gratuita o por mera liberalidad. Tal y como ocurre en el presente caso, una vez que el padre apelante reconoce que, aún a falta de prestación asistencial, de carácter público, sí recibe ayudas de su familia para gastos adicionales en el centro. De tal forma que, si tenemos en cuenta que el sistema penitenciario cubre los gastos básicos para la subsistencia de los internos, habrá de concluirse que los medios económicos de que dispone el progenitor obligado por ayuda de su familia, podrá y deberá aplicarlos, al menos en la medida señalada por la sentencia impugnada, a la manutención de su hija. Por lo que el recurso también habrá de desestimarse en cuanto a este motivo.

CUARTO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en autos nº 1577/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 025314, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.