Sentencia Civil Nº 363/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 299/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 363
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 788 del año 2012, por el Juzgado de Primera
Instancia único de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia nº 299 del año 2014 , a instancia de Clara
, representada en la instancia por el Procurador Sr. de la Poza, y en esta alzada por el Procurador Sr. Méndez
Vilchez, y defendida por el Letrado Sr. García Fernández; contra D. Luis Andrés , representado en la
instancia por el Procurador Sr. Puche Pérez-Bosch, y en esta alzada por la Procuradora Sª del Balzo Castillo,
y defendido por el Letrado Sr. Ocho de Retama.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia único de Baeza con fecha 25 de Octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Clara con los siguientes pronunciamientos: Se decreta el divorcio de Clara y Luis Andrés , con todas las consecuencias legalmente previstas del mismo y las particulares siguientes: - Los cónyuges podrán vivir separados y cesará la presunción de convivencia conyugal.

- Quedarán revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran podido otorgar al otro.

-Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

-D. Luis Andrés deberá satisfacer a Dña. Clara , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 400 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, pagaderos en la cuenta que designe Dña. Clara , durante cinco años.

La patria potestad resultará compartida entre ambos progenitores y se atribuye la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre.

El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los tres hijos la cantidad total de 250 euros al mes que se harán efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que serán actualizables anualmente conforme a los índices del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, si bien ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios por mitad que generen las necesidades de los hijos menores.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo por la tarde a las 20:00 horas, recogiéndolo y devolviéndolo al domicilio en el que conviven con su madre por parte de un familiar paterno que mantenga una relación cordial con la progenitora, debido a la orden de alejamiento que pesa sobre el padre. Igualmente tendrá derecho a disfrutar de un día intersemanal en compañía del hijo menor entre las 17:00 y con pernocta, debiendo llevarlo el progenitor no custodio al colegio, debiendo avisar con 24 horas de antelación a la madre. En cuanto a las vacaciones las pasará el menor la mitad con la madre y la otra mitad con el padre. Elegirá la madre los años pares y el padre los impares en caso de desacuerdo. Se dividirán por mitades: las vacaciones de Semana Santa, la primera mitad será desde la salida del colegio el viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y la segunda mitad desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. En las vacaciones de Navidad, la primera mitad irá desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y la segunda mitad desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día anterior del curso escolar a las 20 horas. Y las vacaciones de verano, esto es los meses de julio y agosto, las pasará por quincenas en julio y en agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre en los impares.

En cualquier caso el menor será recogido y entregado en el domicilio de la madre por tercera persona de confianza para ambos cónyuges.

El cónyuge al que corresponda elegir periodo o mes de vacaciones concreto avisará al otro cónyuge con suficiente antelación, y al menos, con un mes de anticipación al comienzo del mes o periodo de vacaciones elegido.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar familiar y la vivienda sita en Baeza, a favor de los hijos y la madre Clara , sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 .

Respecto de la NUM002 vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , nº NUM003 - NUM004 de Sabinillas (Málaga), atendiendo a la petición del demandado y puesto que éste no tiene domicilio en Baeza y es en Málaga donde puede realizar alguna actividad laboral y contra ello no se ha hecho prueba, procede la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda a Luis Andrés hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

El pago de la hipoteca sobre el domicilio familiar será al 50% por cada uno de los cónyuges.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia único de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por parte actora interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual se estima parcialmente la demanda, declarando el divorcio y acuerda las medidas inherentes a dicha declaración, se alza recurso de apelación, por la representación procesal del demandado, impugnando únicamente los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos para los tres hijos habidos en el matrimonio y la pensión compensatoria fijada, en base a que respecto a la pensión de alimentos los 250 euros mensuales fijados se consideran desproporcionados con las posibilidades del alimentante y en todo caso que deben ser temporalizados los alimentos de los dos hijos mayores de edad de 24 y 21 años y en cuanto al hijo menor se solicita que se reduzca a 150 euros mensuales ya que las posibilidades del recurrente son nulas y por otra parte en relación con la pensión compensatoria entiende que es infundada e infringe el artículo 97 del Código Civil , por lo que entiende que el juez de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba y en definitiva interesaba la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra acordando dejar sin efecto la pensión compensatoria atribuida a la esposa y subsidiariamente se limite a 1 año y 120 euros mensuales a compensar cuando se liquide la sociedad de gananciales y se reduzca la pensión alimenticia de los tres hijos a 150 euros, limitándose las de los dos hijos mayores temporalmente por un año y condicionando a que aprueben el 70% de las asignaturas; por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la demandante, se formula oposición al recurso y se insta que se confirme la resolución apelada en todos sus extremos.

Sentados los términos de debate en esta alzada, no se aprecia el error valorativo alegado y al respecto es preciso recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( sentencias del T.S.

de 129-3-1999 y 9-7-2011 entre otras) por lo que la regla de juicio recogida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no constituye una norma valorativa de la prueba ( sentencia del T.S. de 20-4-2002 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que los hubiera aportado ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-2000 ), y así corresponde la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones y al demandado en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria; y en aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, en modo alguno se aprecia el error en la valoración de la prueba alegada, y por tanto debe mantenerse la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia de los tres hijos, al resultar la cuantía fijada proporcional a las necesidades de los menores y dada la posibilidad del progenitor, conforme concluye el juzgador de instancia.

Al respecto, el concepto de alimentos a los hijos menores se concibe como una obligación mas amplia que la que incumbe respecto a las necesidades de los hijos mayores ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 ), 1 de marzo de 2001 y 16 de julio de 2002 entre otras, dados los términos en que se redacta el párrafo 1º del artículo 142 del Código Civil , que abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, frente al mero deber de procurar la subsistencia, tratándose de parientes o de cubrir las necesidades formativas de los hijos mayores de edad.

Para la determinación cuantitativa de estos alimentos ha de atenderse al artículo 146 del Código Civil que la jurisprudencia reserva en exclusiva a esta relación paterno-filial. Dicho precepto obliga a ponderar tanto las necesidades del alimentista como la capacidad económica del alimentante, sin olvidar que es siempre una obligación recíproca de ambos progenitores, y por tanto tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien esta obligado a prestar esta obligación, pues además de que otro criterio supondría infringir el artículo 146, la misma ha de estar presidida en su determinación siempre circunstancial y aplicada al caso concreto, por pautas de mayor amplitud y mas elásticas en beneficio del menor que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentos habida cuenta el vínculo de filiación y la edad, desde la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante como exigencia especial.

En el caso de autos en el auto de medidas provisionales se fijo una pensión alimenticia para cada uno de los hijos, tanto los dos mayores de edad, que aún se encuentran estudiando y dependiendo económicamente del progenitor como el menor en 250 euros mensuales, cuantía que se ha mantenido en la resolución recurrida, y que se considera ponderada y adecuada, ya que si bien por el demandado se alega que no tiene ingresos y que se encuentra en una situación de ruina total, lo cierto es que ha quedado acreditado que es empresario e ingeniero que tiene distintas oficinas abiertas en Jaén, Granada y Málaga, cuyos locales mantiene abiertos según se desprende de la documental aportada, haciendo frente a los pagos de luz, agua, teléfono e hipotecas y en este sentido, solicitó quedarse con la casa de Málaga y así se ha acordado en la resolución impugnada con el fin de seguir ejerciendo su actividad empresarial que desarrolla en dicha ciudad, deduciéndose de todo ello que su real situación económica no es la invocada por el mismo, habiéndose quedado ambos progenitores con la parte del precio de la venta de un inmueble, restándole para cuando se otorgue la escritura pública de dicha venta una importante cantidad de dinero por cobrar, y así en efecto existen indicios de capacidad económica que son detallados por el juzgador de instancia, y de que los ingresos del mismo son superiores a los declarados, y por otra parte, debe de tenerse en cuenta que la obligación de prestar alimentos de los padres no se extingue con la mayoría de edad, sino cuando estos adquieren independencia económica, lo que no concurre en este caso, en el que además los hijos mayores no han finalizado su formación.

Segundo.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de impugnación relativo a la pensión compensatoria fijada, y en este sentido debe de tenerse en cuenta que dispone el artículo 97 del Código Civil , en su párrafo primero que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación...', siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de los variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura de la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante. Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efecto desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge mas desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión esta notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que atiende al concepto de necesidad, pero ello no supone caer en la orbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los artículos 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios.

En el caso de autos, en efecto se produce un empeoramiento de la situación económica que tenia la actora vigente el matrimonio, debiendo de tenerse en cuenta que la esposa durante los 25 años que ha durado el matrimonio nunca ha trabajado, dedicándose al cuidado de la familia y además ayudando al demandado en su actividad empresarial y profesional, y por tanto a sus cincuenta años carece de experiencia laboral, mientras que el demandado ha venido mantenimiento su status social por lo que en efecto se aprecia el desequilibrio económico que justifica la pensión compensatoria.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida no se hace expresa mención de las costas de esta alzada.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia único de Baeza, con fecha 25 de octubre de 2013 , en autos de Juicio de Divorcio contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 788 del año 2012, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente, sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 299/14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia único de Baeza, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.