Sentencia Civil Nº 363/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 590/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 590/2013
MOD. MDDS. NUM. 1045/2012
TARRAGONA NUM. 5
S E N T E N C I A NUM. 363/14
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona a 6 de noviembre de 2014.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Modesta
representada por el Procurador Sr. Recuero Madrid y asistida del Letrado Sr. Araujo contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 17 junio 2013 en Juicio de Modificación de Medidas
nº 1045/12 constando como parte apelada Octavio representado por la Procuradora Sra. Elías Arcalís y
asistido de la Letrada Sra. Miravete. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés del hijo menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda promovida por la representación de D. Octavio contra Dña. Modesta , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 25 de octubre de 2011, siendo sustituidas por las siguientes medidas definitivas: 1) Se atribuye la guarda del hijo menor común de la pareja, al padre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la potestad parental.

2) Se fija un sistema de visitas amplio y de carácter flexible que acuerden madre e hijo, y que deberá ser respetado por el progenitor custodio.

3) Se acuerda la atribución del uso del domicilio familiar a D. Octavio , al tener atribuida la guarda del menor, si bien la atribución del uso quedará limitado y se extinguirá con la venta de la vivienda, y en todo caso si no se hubiera procedido a la venta por causas no imputables a las partes, hasta el plazo máximo de finalización de la guarda.

4) Se establece como pensión de alimentos para el menor, a cargo de la madre, la cuantía de 300 euros mensuales , debiendo ser ingresado en la cuenta que el padre designe, como máximo el día 5 de cada mes y debiendo actualizarse anualmente dicho importe conforme a la variación del IPC. Asimismo, los gastos extraordinarios ocasionados por la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, incluyéndose como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando la custodia del hijo para la madre y subsidiariamente la desestimación de la demanda de modificación de medidas para mantener la custodia compartida pactada.

Admitida en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se centra en la custodia del hijo que la sentencia otorga al padre modificando el pacto del convenio sobre custodia compartida con residencia conjunta en el domicilio familiar; así mantiene la situación establecida de hecho de convivencia con el padre, considerando que no se presenta conveniente ni se dan razones que justifiquen mantener el sistema pactado de custodia compartida, ya que aprecia una modificación de circunstancias relevante como es que se ha revelado ineficaz el desarrollo de este sistema.

La madre insiste en asumir la custodia alegando que el padre no la ejerce adecuadamente al provocar frecuentes enfrentamientos de la madre con el hijo que le llevan a no querer mantener la convivencia con su madre. Por lo que solicita la custodia a fin de evitar tal conflictividad. Destaca la postura del Ministerio Fiscal que, actuando en interés del menor, solicitó el cambio de custodia a favor de la madre, lo que viene a corroborar la falta de pruebas que refuercen la conclusión de la sentencia basada en un Informe técnico cuestionable. En este sentido la apelante impugna el resultado probatorio expuesto en la sentencia, según el dictamen pericial practicado en el proceso cuyas apreciaciones cuestiona al no considerar adecuado el método de examen practicado; y según la audiencia del hijo, considerando que son inducidas sus manifestaciones en el sentido de que quiere vivir con su padre.



SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de la guarda de los hijos, los arts. 233-8 y 10, determinan la forma conjunta de ejercer la guarda pero permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor.

Debe ser admitido que el sistema de custodia compartida pactado no ha dado resultado, por más que en las aclaraciones al Informe de asesoramiento técnico se apuntara a la posibilidad de mantenerlo ya que añade unos condicionantes (que se ajuste a las necesidades del menor) que no hay previsión de poder cumplir dado el nivel de conflictividad generado no sólo durante el desarrollo de la custodia compartida sino también durante la tramitación de este procedimiento.

La sentencia apelada expone de forma detallada las razones por las que considera más conveniente admitir la decisión del hijo de convivir con su padre, que han sido apoyadas por el Ministerio Fiscal en su informe al oponerse al recurso.

El deseo de un hijo sobre cual de los progenitores prefiere para convivir puede ser un importante elemento decisorio; para atenderlo se requiere conocer las razones en que se basa y valorar las circunstancias en que se manifiesta, en consideración la edad y capacidad del hijo para expresarse, tal como viene a recoger el art. 159 C.c . y 770 L.E.C . cuando prevé la audiencia del menor. Sobre ello, cabe destacar que el hijo ya ha cumplido 17 años, lo que representa una edad en la que se presupone capacidad decisoria fundamentada en razones propias, justificadas o no y, en cualquier caso, aunque no fuera así, se hace difícil la imposición de una convivencia distinta de la elegida por él, tal como ha destacado el informe técnico recomendando evitar imposiciones.

Ante la situación de hecho establecida y la proximidad de la mayoría de edad del hijo, resulta intrascendente examinar las causas por las que se generó el conflicto o valorar cual de los comportamientos intransigentes de ambos ha motivado la actitud del hijo. Por lo que las alegaciones que expone el recurso no justiifcan la pretensión del cambio de guarda que modificaría la situación de hecho convivienco con el padre.

Incluso recordar que, siendo el ejercicio de la potestad parental compartido, el padre no puede unilateralmente adoptar la decisión de trasladar de domicilio y centro escolar al hijo ( art. 236-11.6 C.c .c.) no tiene ya virtualidad cuando no se ejercitó oportunamente ninguna medida para evitarlo.

La nueva circunstancia de convivencia, junto con la escasa trascendencia de cualquier decisión sobre la custodia cuando está ya próxima la mayoría de edad, llevan a rechazar el recurso de apelación, debiendo confirmarse la sentencia apelada pues las razones que expone para considerar más conveniente mantener la custodia del padre no han quedado desvirtuadas por las alegaciones del recurso de apelación.



TERCERO.- Las razones expuestas llevan también a rechazar el motivo de recurso que pretende la regulación de un régimen de visitas fijo en vez del sistema flexible establecido en la sentencia.

La sentencia apelada no prescinde de la necesidad de un régimen de visitas entre la madre y el hijo, sino que establece un sistema 'amplio y de carácter flexible que acuerden madre-hijo', de manera que deja su determinación al acuerdo entre los afectados, lo que obedece a la recomendación de evitar imposiciones y no significa que el hijo pueda prescindir de las visitas con su madre.



CUARTO.- La cuantía de la pensión alimenticia impuesta es impugnada por no considerarla adecuada a la capacidad económica de la madre y a las necesidades del hijo.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad establecida en el art. 237 C.c .c. Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos del hijo, estableciéndose así una proporción adecuada.

Dado que la cantidad establecida en la sentencia supone una aportación necesaria para cubrir los gastos que se generan en el mantenimiento del hijo resulta ajustado el importe de la pensión establecida, tal como razona la sentencia apelada que ha tomado en consideración los datos acreditados.



QUINTO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art.

398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 17 junio 2013 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.