Sentencia Civil Nº 363/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 612/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 612/14 - K -
SENTENCIA número 363/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª María Antonia Gaitón Redondo
Dª Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 17 de diciembre de 2014.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 612/14, dimanante
de los Autos de Juicio Ordinario 1410/13, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1
de Valencia, entre partes; de una, como apelante, BANKIA, SA, representada por la procuradora Elena Gil
Bayo, y asistida por el letrado Enrique Calatayud Bonilla, y de otra, como apelado, Dionisio , representado
por el procurador Francisco Javier Blasco Mateu, y asistido por el letrado Jaime Navarro García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de Valencia, en fecha 24 de abril de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Dionisio que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU contra la entidad BANKIA, S. A. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa del contrato de adquisición de participaciones preferentes, así como del posterior canje por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma total reclamada de 24.000 # más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra que ascienden a 10.367'34 # pero del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos netos percibidos cuantificados en 4.380'80 # más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parcialesa determinar en ejecución de sentencia;y a la cantidad que resulte como saldo deudor se le aplican los intereses por la mora procesal del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia;y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la primera acción y principal deducida por el actor, Dionisio en su demanda y decreta la nulidad por concurrir vicio de error esencial en la prestación del consentimiento a la orden de adquisición en fecha de 4/3/2004 de unas participaciones preferentes intermediadas y emitidas por la entidad demandada.

Frente a dicha decisión se alza en apelación la entidad demandada Bankia SA alegando como motivos, en esencia y sumario,; 1º)Error de valoración de la prueba por justificarse el cumplimiento de la información suficiente con la declaración del testigo interviniente en el acto del juicio y del mero contenido de los documentos recibidos por el actor; ostentando el demandante experiencia inversora propia, habiendo estado cobrando durante años rendimientos sin queja alguna; 2º) Indebida apreciación del error en el consentimiento y además no está acreditado; no concurriendo el requisito de esencialidad y no ejercer la diligencia necesaria para tal consentimiento; 3º) Improcedencia del abono de intereses legales pues si el actor creía que contrataba un depósito a plazo fijo debía ser restituido un interés oscilante en un tipo del 2 % propio de esa clase de productos, razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que desestime íntegramente la demanda.



SEGUNDO . A tenor del primer motivo de recurso de apelación, la Sala, revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visionado los soportes de grabación y en concreto el acto del juicio donde únicamente se practicó una declaración testifical, en aplicación del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se comparte de forma plena la valoración probatoria del Juzgador que además es exhaustiva sin que apreciemos error alguno en tal función y tampoco normativo al ser impecable la aplicación de los preceptos legales pertinentes.

La Sala da por reproducido toda la normativa del Mercado de Valores que se analiza en la recurrida y que resulta (artículo 2) de aplicación al producto de riesgo y complejo como son las participaciones preferentes que impone a la entidad que comercializa ese productos un expreso, especial y profesional deber de información precontractual y al momento de su perfección determinantes para que el cliente sepa con conocimiento de causa (tal como impone y expresa dicha normativa) el producto que adquiere, su funcionamiento y riesgos.

En el caso concreto ahora enjuiciado, tal información brilla por su ausencia, siendo llamativo que mientras en la instancia, Bankia SA, defendió que al momento previo de suscribir la orden, se entregó al actor el folleto correspondiente a tal emisión de preferentes (Doc.4 de la contestación, impugnado de contrario y del que el testigo, Director de la sucursal donde se contrató el producto ahora enjuiciado nada dijo), ahora en la alzada ya no se invoca y en cambio se señala de la documental el contenido de la orden de compra, donde es de observar -al igual que aprecia el Juez de Instancia-, siquiera se nomina, especifica o identifica la clase de producto, pues se escribe unas letras de 'PP. BEF S/A' , leyenda criptográfica de la que incomprensiblemente la apelante pretende que el cliente sea conocedor del producto complejo (orden en la que, por cierto tampoco consta su funcionamiento, temporalidad o si son perpetuas, y su rendimientos) e igual criptografía consta en la Libreta de ahorros aportada con la demanda. No hay más documento y ahora se invoca un test de conveniencia, suscrito, años más tarde, en marzo de 2012 y en el que paradójicamente, se efectúa para la adquisición de unas acciones para los cuales no es preceptivo tal test (artículo 79 bis-8 LMV) y con un resultado que precisamente pone de evidencia la falta de conocimientos y experiencia financiera del actor hasta el punto de que se concluye que para tales acciones ese perfil no es conveniente.

Por último la testifical de Marino es expresamente valorada por el Juzgador conforme a las reglas del artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil y la parte recurrente en una valoración subjetiva e indudablemente partidista, no solo prescinde de las afirmaciones efectuadas por dicha persona, transcritas por el Juzgador en su resolución, sino incluso de la contundencia de sus palabras de que no informó de los riesgos del producto porque en aquellos años no existía riesgo dada su fácil liquidación e ignoraba el porqué de omitir la orden de compra datos relevantes, por lo que en tal tesitura decir que tal prueba justifica el cumplimiento del deber de información es a parte de una posición aventurada, completamente insostenible.



TERCERO . Como viene sentando el Tribunal Supremo en la comercialización de productos de inversión de riesgo y complejos (entre otras, por mas recientes, sentencias de 20/1/2014 y 8/7/2014 ), la falta de cumplimiento del deber de información genera una presunción del error y en tal tesitura, al caso, acreditado tal premisa, corresponde a la demandada justificar que al momento de contratar el producto, el suscriptor ostenta unos conocimientos y experiencia suficientes para su comprensión, entendimiento de su funcionamiento y riesgos.

Al caso la alegación del perfil del actor como persona de conocimientos y experiencia financiera por ostentar antes de tal contratación dos fondos de inversión y un depósito a plazo fijo, resulta completamente insuficiente para sentar la premisa perseguida por la demandada (se desconoce el contenido de esos fondos de inversión) y además su defensa se desvirtúa por completo y de forma absoluta con el contenido del test que la misma parte invoca para tal perfil y que ha sido comentado supra.

El error, en este caso, es esencial porque si en tal clase de producto de inversión no se pone en conocimiento del suscriptor qué riesgo conlleva y firma la orden sin saberlo, como asi acontece en el caso de autos, afecta a un elemento esencial del contrato al ser de inversión, complejo y de riesgo.

En cuanto a los rendimiento obtenidos a lo largo de estos años por el demandante, la Sala aparte de compartir plenamente el argumento del Juez, es que la parte demandada solo aporta una certificación de los rendimientos recibidos, no las notificaciones de los mismos para que se pudiera observar su contenido y si de estas comunicaciones podía el receptor darse cuenta del negocio firmado.



CUARTO . Dado el vicio estructural apreciado en el contrato de inversión por error en el consentimiento, el Juez aplica de forma impecable y acertada los efectos del artículo 1303 del Código Civil , dada su imperatividad.

En el recurso de apelación la parte apelante interesa que la devolución dineraria no sea con intereses legales sino con un tipo de interés oscilante en un 2 % al ser el rendimiento normal de los productos de depósitos a plazo fijo que el actor creía suscribir. Este argumento no puede ser aceptado, en primer lugar, porque es una defensa que irrumpe de forma novedosa en la alzada vulnerándose el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil al nada decirse sobre ello en pliego de contestación. En segundo lugar porque no se ajusta al artículo 1303 del Código Civil , pues estamos ante los efectos de la nulidad de un contrato, no de validez y eficacia de uno no concertado.



QUINTO . La desestimación total del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, BANKIA SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Valencia, de 24/4/2014 , en proceso Ordinario 1410/2013, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiéndose a la parte demandada las costas causadas en la alzada, con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.