Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 794/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 794/2014-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 480/2013

S E N T E N C I A Nº 363/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 480/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Cayetano -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado D. LLUÍS MIJOLER MARTINEZ, contra DOÑA Sonsoles , representada por la procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABE y dirigido por el letrado D. CARLOS ANTOLI MENDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre D. Cayetano y Dña. Sonsoles y desestimando la demanda reconvencional formulada de contrario debo acordar :

1.La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por D. Cayetano y Dña. Sonsoles celebrado el 21 de Octubre de 1989 en Barcelona.

2.Acordar las siguientes medidas definitivas:

1º) la responsabilidad parental será compartida, debiendo ejercerla conjuntamente en todos los aspectos más trascendentes de la vida del menor, debiéndose informar mutuamente de los hechos más relevantes y de todos aquellos que determinen un funcionamiento normal de la cotidianeidad del menor. Será necesario el consentimiento de ambos progenitores, previo, expreso y por escrito, para cambiar de centro escolar, cambio de domicilio que impida el régimen de relaciones paterno y materno filiales acordado en la sentencia de divorcio, decidir tipo de educación y tratamiento médico o quirúrgico. Cada progenitor está legitimado para actuar indistinta e individualmente en todos aquellos actos de necesidad urgente y en aquellos que normalmente una persona sola.

2º) Se acuerda un régimen de relaciones del menor con sus progenitores subsidiario y en defecto de otro acuerdo de a) semanas alternas, de viernes a viernes, siendo el menor el que tras la finalización de las clases del viernes acuda al domicilio de la madre o al del padre, sin necesidad de pasar antes por el domicilio del guardador esa semana anterior, manteniendo las vacaciones por mitad b) mitad de vacaciones escolares de Navidad, semana Santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años impares y a la madre los pares y constituyendo las de verano los meses de Julio y Agosto, correspondiendo al padre el mes de Julio los años impares y a la madre los pares. 4º) el día del cumpleaños de los progenitores, si no les correspondiese estar con su hijo, podrán disfrutar con él al menos dos horas; el día del cumpleaños del hijo, al progenitor que no le corresponda estar con él tendrá derecho a dos horas como mínimo; en uno y otro caso, deberán acordar previamente las partes el horario, según horarios escolares y disponibilidad de los progenitores.

3º) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 de Barcelona a la esposa hasta la mayoría de edad de Faustino o antes si se divide el bien común.

4º) se establece una pensión con cargo a la madre y a favor de Fulgencio de 200.-€ al pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC.

5º) Para el menor de edad ambas partes abrirán una cuenta conjunta donde domiciliarán exclusivamente los gastos de mutua, educación (libros, material escolar, mensualidades, excursiones, salidas, colonias o convivencias), ingresando el padre la cantidad de 200.-€ al mes y la madre 100.-€ al mes para cubrir los que por estos conceptos se vayan generando, asumiendo directamente los de mantenimiento del menor, dividiéndose los extraordinarios (médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social) por mitad.

Se aconseja a ambos progenitores que se sometan a la terapia y de común acuerdo decidan el lugar en el que el menor Faustino pueda recibir la ayuda recomendada por el SATAF. No se hace especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se inadmiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-EL OBJETO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.-

La representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes respecto a cuatro cuestiones esencialmente: a) la prestación alimenticia impuesta a su cargo en beneficio del hijo mayor, Fulgencio , que ha optado por vivir con el padre, b) la omisión de la condena al padre por impago de las pensiones devengadas durante la tramitación del proceso; c) la denegación del reconocimiento de pensión compensatoria para la misma; y d) el régimen de ejercicio de la custodia compartida que considera inviable por la influencia negativa del padre respecto al hijo menor.

Por su parte la representación del actor, al tiempo de oponerse al recurso de la actora, formula impugnación por lo que se refiere a la atribución de la custodia del hijo menor a la madre. Solicita que le sea atribuido al mismo y que, en consecuencia, se le atribuya al actor el uso del domicilio familiar y se establezca pensión de alimentos para el hijo menor, pero con cargo a la madre.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-LA GUARDA DEL HIJO Faustino .-

Por razones sistemáticas se ha se ha de analizar en primer término la controversia sobre la viabilidad de la guarda compartida establecida, o la conveniencia de sustituirla por la atribución de la guarda del hijo menor a uno u otro progenitor. Con el recurso, en definitiva, se ha trasladado a este tribunal lo que ya ha constituido la controversia esencial del proceso de ruptura dese la primera instancia.

La opción por establecer un sistema de custodia compartida del hijo menor de edad Faustino (nacido el NUM000 .1999), en régimen de alternancia por semanas, implicó una importante modificación de lo dispuesto en las medidas previas (auto de 21.11.2012) en las que se otorgó a la madre la guarda individual de este hijo (con la previsión de que también el hijo mayor de edad se quedaba conviviendo con la misma).

La guarda compartida se ha fundamentado en la sentencia dictada en el proceso principal en las manifestaciones del hijo menor en la exploración judicial respecto a su excelente relación con el padre y con el hermano mayor de edad, Fulgencio , de 25 años de edad, que ha pasado voluntariamente a residir con el actor. Las dos partes, modificando sus iniciales posiciones, expresaron en las conclusiones en la primera instancia la coincidencia en que resultaría más conveniente la custodia compartida por periodos semanales tras el análisis de los dictámenes de las pruebas periciales presentadas por las dos partes, y del informe del SATAF.

No obstante este inicial consenso, muy pronto se puso en evidencia que el acuerdo era únicamente aparente, puesto que el actor vió frustradas sus expectativas de que se implantara un sistema de 'casa nido', en el que los hijos permanecieran en el domicilio familiar de forma estable y fueran los progenitores los que semanalmente se alternaran en el uso del mismo. En el conflicto que venía desarrollándose de forma latente, tal como puso de manifiesto el informe del SATAF, han sido involucrados de forma irresponsable ambos hijos, especialmente el hijo menor de edad que se ha visto desbordado en cuanto a su estabilidad emocional, mostrando un alineamiento cerrado a favor de las tesis del padre, hasta el punto de haber adoptado la decisión de abandonar el domicilio materno e instalarse a vivir con el padre y el hermano, y sin querer mantener relación alguna con la madre.

El examen de las pruebas periciales practicadas y especialmente el informe del SATAF ya vaticinaban que el resultado de la confrontación abierta entre los litigantes repercutiría de forma negativa en los hijos.

En la diligencia de audiencia del menor practicada durante la tramitación del recurso ante este tribunal se ha podido constatar la ausencia de argumentos atendibles en las verbalizaciones de Faustino sobre las causas de su animadversión creciente y exponencial contra su madre. Su discurso se centra finalmente en una actitud cerrada de defensa y reivindicación de los derechos de su padre sobre la vivienda familiar sin admitir ninguna otra vía de solución que la de que la vivienda se entregara al padre.

Similar destino tuvo el claudicante proceso de mediación familiar que fue acordado por esta sala y que, lejos de acercar posiciones, sirvió para acrecentar todavía más los enfrentamientos. Tras la finalización del mismo han sido puestos de manifiesto ante este tribunal dos hechos nuevos: la determinación del menor, ya próximo a la edad de 16 años, de romper de forma absoluta sus relaciones con la madre, y la determinación de ésta de ejercer la acción de división del régimen de comunidad sobre la vivienda familiar.

El enfrentamiento entre las partes se ha trasladado, así mismo, a la esfera penal con la interposición de denuncias por el actor contra su esposa por desatención de las obligaciones respecto al hijo menor, que han finalizado por sobreseimiento tras la constatación por el juzgado instructor de la inexistencia de incumplimientos por la madre, por la firme determinación del hijo de no mantener relación con la misma.

Estando así las cosas, y a pesar de que la actitud del padre hacia el hijo menor presenta graves carencias por la negativa influencia ejercida sobre el mismo en su utilización como ariete para la consecución del uso de la vivienda familiar, la decisión del tribunal no puede ser otra que la de otorgar la responsabilidad de la guarda del mismo de forma exclusiva al padre puesto que el hijo, por otra parte, pronto puede acceder a solicitar su emancipación.

El artículo 236-17 del CCCat establece que las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos consecuentes a la ruptura familiar se adoptarán siempre en beneficio de los mismos, sin atender a otras consideraciones ni a la mejor conveniencia de los propios progenitores. En este caso la medida se adopta lamentando que los progenitores no hayan podido alcanzar un acuerdo razonable de sus diferencias, y pese a constatar que con ello se viene a aceptar la política de hechos consumados contraria a las previsiones de las resoluciones judiciales precedentes, e incluso contrarias al interés superior del menor. No es posible ignorar la obcecación del hijo menor, sin perjuicio de que se imponga al padre la obligación de facilitar que el hijo sea apoyado por un tratamiento psicológico que le ayude a superar el posicionamiento de odio hacia la madre que ha quedado como resultado lamentable de todo este proceso.

No procede establecer régimen de comunicación del menor con la madre, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda acordarse un régimen de visitas y estancias si, antes de la mayoría de edad, se produjera un progreso positivo en el bloqueo psicológico en el que el menor se ha instalado.

TERCERO.-EL DESTINO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

El establecimiento de la residencia habitual del hijo menor con el padre no significa que deba adoptarse por automatismo legal el derecho de uso de la vivienda a favor del mismo, por cuanto las previsiones del artículo 233-20 del CCCat permiten adaptar la decisión sobre el destino de la vivienda familiar al conjunto de las circunstancias concurrentes y a la situación de necesidad de uno y otro cónyuge.

En el caso de autos es importante consignar que en el proceso principal se dispuso, en coherencia con la atribución de la guarda compartida, que el uso de la vivienda a la madre únicamente se mantendría hasta la disolución del régimen de comunidad sobre la misma. Tal circunstancia se ha producido con el ejercicio en el mes de noviembre de 2014 por parte de la esposa de la 'actio communi dividendo' de forma autónoma, por cuanto tal pronunciamiento devino firme al no ser objeto de recurso de apelación (únicamente en la impugnación que formula el actor al recurso de la demandada se menciona indirectamente la reivindicación del uso de la vivienda de forma extemporánea).

Carece este tribunal del conocimiento preciso de la situación de tal proceso, por lo que, en cualquier caso, es preciso analizar el resto de las circunstancias concurrentes, de las que resulta que el actor dispone de vivienda en la que residir en la que se instaló tras la ruptura producida en el año 2011, y en la que también se han instalado sucesivamente los dos hijos, y por la que no ha acreditado que pague renta o alquiler alguno por ser propiedad de sus propios padres. Por el contrario la demandada carece de otra residencia, y es razonable que se propicie la extinción del régimen de comunidad y la liquidación del mismo, por cuanto de esta forma se facilita que ambos exesposos puedan acceder a la posesión de una vivienda independiente.

La situación de necesidad en la demandada, que se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación en torno a los 770 € mensuales es notoriamente mayor que la del actor que percibe un promedio salarial cuya base de cotización mensual, con prorrata de pagas extras, es de 2.556 € según se desprende de la última nómina aportada de la empresa en la que presta sus servicios (folio 52).

En definitiva, procede mantener la medida que ya se estableció en la sentencia recurrida.

CUARTO.-LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA SOLICITADA POR LA ESPOSA.-

En el caso de autos no concurre una situación especial de desequilibrio entre las posiciones de los cónyuges. Ambos han venido ejerciendo sus ocupaciones laborales durante la convivencia, y han continuado manteniendo sus empleos tras la ruptura.

El momento en el que se ha de realizar la ponderación del perjuicio derivado para uno de los cónyuges por la ruptura marital, es el momento en el que ésta se produjo. En este sentido, a pesar de que la posición actual de la esposa sea la de desempleo, al momento de presentación de la demanda de divorcio se encontraba en activo y con un sueldo de 1.493 € mensuales, con prorrata (nómina al folio 229), lo que impica que, ostentando los derechos de copropietaria de la vivienda familiar pagada prácticamente en su totalidad, no existe desequilibrio que compensar, por lo que el recurso en este punto debe ser rechazado.

QUINTO.-LAS PESTACIONES ALIMENTICIAS PARA LOS HIJOS.-

La obligación de ambos cónyuges de contribuir a los alimentos del hijo menor debe ser establecida mientras no se alcance la mayoría de edad y aun después, hasta que no se complete el proceso de formación por causa no imputable al hijo (y con la obligación de informar a ambos progenitores del buen seguimiento del proceso formativo).

El artículo 237-7 del CCCat establece los criterios de proporcionalidad sobre el binomio de posibilidades/necesidad, cuando son dos los obligados a prestarlos. En el caso de autos, y a la vista de las percpciones que uno y otro progenitor perciben, así como de la disponibilidad de medios, procede establecer la contribución de la madre en beneficio del hijo Faustino en la cifra de 200 € mensuales, más el 30 % de los gastos extraordinarios.

En cuanto al hijo mayor, Fulgencio , la obligación de contribuir a los alimentos en sede del proceso de familia, se extinguió para ambos progenitores en el momento en el que el propio hijo, siendo ya mayor de edad, optó por dejar de residir en el domicilio de la madre, fijando su residencia donde tuvo por conveniente (él mismo afirmó y no se ha desvurtuado que paso a residir en el domicilio del padre).

La sentencia de primera instancia establece una prestación alimenticia con cargo a la madre y en beneficio del mismo de 200 €, que debe ser extinguida y dejada sin efecto incluso retrotrayendo sus efectos a la fecha del 30.1.2013 en la que el propio hijo dirigió un burofax a la madre exigiéndole el pago a él mismo (no al padre con el que manifestaba ir a vivir).

Tal acto propio de una persona mayor de edad, que obra en uso de sus plenos derechos rompiendo el vínculo de legitimación del progenitor con el que venía conviviendo desde la ruptura de la relación matrimonial de sus padres, implica que los eventuales derechos alimenticios del mismo deben ser ejercitados por el mismo en acción alimentos autónoma que puede dirigir contra sus progenitores. Consta, por otra parte, que el hijo mayor estudió FP, como administrador de sistemas informáticos en red en el curso 2012-2013, que es un módulo de dos años que ha debido finalizar, por lo que cabe presumir su incorporación al mercado laboral.

QUINTO.-OTRAS PRETENSIONES.-

La representación de la esposa recurre la sentencia por no contener pronunciamiento de condena de las pensiones de alimentos devengadas y no satisfechas en parte, como consecuencia del auto de medidas previas, durante a tramitación del proceso principal en la primera instancia.

La pretensión debe ser rechazada por cuanto es materia que, en todo caso, se ha de hacer valer por vía del proceso de ejecución del auto de medidas, sin que pueda ser objeto de enjuiciamiento en el proceso principal por ser cosa juzgada formal.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de la demandada y de la impugnación del actor implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sonsoles contra la Sentencia de fecha 17.3.2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de BARCELONA , así como la impugnación formulada por DON Cayetano , (autos nº 480/2013), en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada en lo relativo: a) al pronunciamiento sobre la custodia del hijo común Faustino que, juzgando definitivamente en la alzada, se confía al padre, dejando para la fase de ejecución el establecimiento de régimen de visitas si el tratamiento de apoyo y orientación psicológica del menor que debe seguir progresa positivamente; b) se impone a la madre la contribución a los alimentos del mismo en la cuantía de 200 € mensuales, actualizables con el IPC del año anterior, más el 30 % de los gastos extraordinarios, con efectos desde la fecha de la presente resolución; c) se extingue la prestación alimenticia para el hijo mayor Fulgencio , con efectos del 30.1.2013; d) se deja sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa a partir de la liquidación efectiva de la comunidad sobre la misma; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos los demás extremos. No se hace pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.