Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 233/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00363/2015
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
Rollo Apelación Civil núm. 233/15
En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de junio de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio
de Medidas Extramatrimoniales, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
nº 9 de Murcia, con el núm. 606/14, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en
esta alzada, D. Alvaro , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Elvira Núñez Herrero,
siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Benito López López; y como demandada en primera
instancia y apelada en esta alzada: Dña. Fidela , en ambas instancias representada por el Procurador D.
Miguel Ángel Artero Moreno, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Miralles García.
También ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 9 de enero de 2015, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Alvaro contra DOÑA Fidela , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales: 1º- La hija menor quedará bajo la guardia y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida, estableciendo como régimen de visitas el progresivo que recomienden los profesionales del Punto de Encuentro Familiar.

2º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 200 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el padre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, enero de 2016); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso de impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Elvira Núñez Herrero, en nombre y representación de D. Alvaro interesando la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando el Procurador D. Miguel Ángel Artero Moreno en nombre y representación de Dña. Fidela , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. El Ministerio Fiscal no ha presentado escrito alguno. Por diligencia de ordenación de fecha 5 de marzo de 2015 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 233/15, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes. Por auto de fecha 5 de mayo de 2015 fue denegado el recibimiento del pleito a prueba, señalándose Deliberación y Votación para el día 23 de junio de 2015.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Alvaro se alega falta de competencia, falta de legitimación activa y pasiva y nulidad de actuaciones. Se indica, en síntesis, que el Juzgado no es competente al existir hechos por malos tratos y que previa a la admisión de la demanda se debió requerir al Juzgado de Violencia sobre la Mujer acerca de si había sentencia de condena.

En cuanto al régimen de visitas se alega infracción del derecho básico del padre. Se indica que no se fijan visitas programadas y se deja a criterio del PEF, sin que haya informe de la psicóloga adscrita al Juzgado ni ninguna pericial; que se restringe el derecho básico que tiene el padre para relacionarse con la hija y que ni tan siquiera se ha fijado el régimen de visitas en los períodos vacacionales.

Se alega infracción del artículo 92 en relación con el artículo 154.1 del Código Civil , indicándose que no se puede decidir sobre la guarda y custodia sin previamente oír a la menor o a un especialista del gabinete psicosocial que determine qué progenitor es más idóneo para tener la custodia. Se alega incongruencia, pues la sentencia de instancia no fija a qué persona se concede la patria potestad.

En cuanto a los alimentos se alega infracción del artículo 146 del Código Civil . Se indica que se ha fijado una pensión de alimentos sin tener en cuenta la capacidad económica del padre; que la cantidad fijada en instancia es excesiva y desproporcionada; que no se ha tenido en cuenta que el apelante es extranjero, tiene poca cualidad profesional; está en España de manera irregular y apenas trabaja en el campo.

Se alega error en la valoración de las pruebas, indicándose que no se pronunciado la sentencia recurrida sobre la documental aportada. Finalmente, se alega falta de motivación de la sentencia, ya que no justifica por qué atribuye la custodia a la madre ni motiva tampoco el régimen de visitas.

La sentencia recurrida acuerda, como medidas extramatrimoniales, que la hija menor quede bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida, estableciendo como régimen de visitas el progresivo que recomienden los profesionales del Punto de Encuentro Familiar. En concepto de alimentos fija a favor de la hija la cantidad de 200 #, la cual deberá satisfacer el padre. En relación con la guarda y custodia se indica que la madre se ha ocupado de la menor desde su nacimiento, habiendo reconocido el padre que hace más de dieciséis meses que no ve a la menor. En relación con los alimentos se indica que el demandante realiza trabajos en el ámbito de la economía sumergida, considerándose adecuada la cantidad de 200 # en función de la edad actual de la menor y sus previsibles necesidades.



SEGUNDO.- En relación con los motivos y alegaciones formuladas en el recurso hay que manifestar: A) Que no procede declarar la nulidad de actuaciones, ya que no se ha acreditado que el Juzgado de instancia carezca de competencia objetiva para conocer de la demanda, en la que se solicitan medidas extramatrimoniales, con la circunstancia, además, de que fue la propia parte apelante la que interpuso la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia. No se ha acreditado que concurran los supuestos previstos en el artículo 49 bis de la LEC . Asimismo, carece de fundamento la falta de legitimación activa y pasiva que se alega, ello una vez que está acreditado y reconocido que las partes han mantenido una relación more uxorio, de la que nació la menor.

B) No se aprecia incongruencia en cuanto a la patria potestad, ya que del pronunciamiento de instancia se desprende que la patria potestad sobre la menor es compartida por las partes litigantes. En cuanto al régimen de guarda y custodia se considera justificada la atribución que se efectúa a favor de la madre, ya que ésta ha sido la que se ha ocupado de los cuidados y atenciones de la menor desde su nacimiento, estando bajo su custodia desde que se separaron las partes. Por el contrario, el padre y apelante no se ha preocupado de la hija menor, ya que el mismo reconoció que desde hace dieciséis meses no ve a la menor, sin que se haya acreditado circunstancias que hubieran impedido la comunicación del padre con la menor, por lo que, asimismo, se estima justificado el régimen de visitas progresivo que se fija en instancia, en los términos que recomienden los profesionales del Punto de Encuentro Familiar. No se aprecia, pues, error en la valoración de la prueba ni infracción del derecho de comunicación reconocido a los progenitores. Asimismo, se considera que la sentencia de instancia está suficientemente motivada en cuanto a las cuestiones antes apuntadas.

C) Tampoco se aprecia infracción del artículo 146 del Código Civil , pues se considera que la pensión de alimentos fijada en instancia, en la cantidad de 200 #, es adecuada para satisfacer las necesidades de la menor derivadas del derecho de alimentos de que es titular, y asimismo se considera que el apelante tiene capacidad económica para hacer efectiva la referida cantidad, pues no ha acreditado cuales son los ingresos mensuales reales que percibe por su actividad laboral, y ello teniendo en cuenta que el apelante reconoció que trabaja en la economía sumergida donde le sale y que cobra por día trabajado unos 50 o 60 #. No se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción del artículo 146 del Código Civil , considerándose motivada la sentencia de instancia en cuanto al particular de la pensión de alimentos.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación del recurso formulado por la representación procesal de Doña Fidela .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Elvira Núñez Herrero en nombre y representación de D. Alvaro , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia en fecha 9 de enero de 2015, en el procedimiento de Medidas Extramatrimoniales nº 606/14 , con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos