Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 378/2014 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000378/2014
NIG: 3800641120100005770
Resolución:Sentencia 000363/2015
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000703/2010-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal ministerio fiscal
Apelado Frida Roberto Elices Palomar Jose Javier Bueno Mesa
Apelante Victorino Mónica González De Chávez Sandra Centurion Castro
SENTENCIA
Rollo nº 378/2014
Autos nº 703/2010
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de Arona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de junio de dos mil quince.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 703/2010, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona , promovidos por Dª Frida , representada por el Procurador
D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado D. Roberto Elices Palomar, contra D. Victorino ,
representado por la Procuradora Dª Francisca Adán Díaz, y asistido por la Letrada Dª Mónica González
de Chávez González , siendo parte el Ministerio1 Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arona, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR en parte la demanda de guarda y custodia y reclamación de alimentos formulada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, en representación de Dª Frida contra D. Victorino , adoptando las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con ejercicio de la patria potestad compartida.

Régimen de Visitas: El padre permanecerá con la menor los viernes, sábados y domingos alternos desde las 17 a las 19 horas, pudiendo compartir períodos más amplios con el consentimiento de la menor, teniendo en cuenta que la misma tiene 16 años, y debe disponer de amplia autonomía para relacionarse con su padre.

Pensión de alimentos de 150 euros mensuales en beneficio del hijo menor de edad, a ingresar en los 10 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dª Frida designe al efecto, siendo actualizable de forma anual, en el mes de enero conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de junio de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente2 recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de D. Victorino , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arona, interesando su revocación, y que se dicte nueva resolución, por la que se acuerde fijar una pensión alimenticia de 50 euros mensuales, alegando vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE , en cuanto al derecho a la tutela judicial y un proceso con las debidas garantías procesales en relación con lo dispuesto en los artículos 93 y 146 del Código civil , y todo ello, al entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada De otra parte, la representación procesal de Dª Frida interesa la confirmación de la resolución recurrida al igual que el Ministerio Fiscal que emite informe en fecha 31 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- El primer motivo se desestima.

Dice la STS 91/2012, de 22 febrero que: 'El derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba debe entenderse incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española , pero este derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar su pertinencia y sus consecuencias para la solución de la cuestión planteada ( STS 30 de julio 1999 ; 4 de mayo 2010 ; 13 de diciembre 2011 ).

Corolario de ello es que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente, como sucede en este caso, en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda'.

En este caso, la denegación de la prueba testifical en la segunda instancia debe considerarse correcta porque tal prueba no es definitiva para determinar la cuantía de la pensión alimenticia.

En orden a la errónea valoración de la prueba, hay que poner de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica,3 arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998, por todas).

Pues bien, en relación con la cuantía de la pensión alimenticia, en el fundamento jurídico tercero, expone la Juzgadora adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, aquélla ha actuado conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio.



TERCERO.- Que si bien es cierto que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , como alega el padre, también lo es que, según dispone el mismo precepto, será proporcionada a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de seguir dicho criterio y atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades de los menores.

Debe, además, tenerse presente, que el beneficio de los hijos, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, según prescribe el art. 92, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial - aplicable también a la unión de hecho por su identidad de razón-, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo).

En la pertinente aplicación de estos criterios, y con los mismos datos económicos contemplados por la sentencia de la primera instancia, debe considerarse que la cuantía de la medida acordada es adecuada a las concretas circunstancias de este supuesto, en la apreciación de la sentencia que la Sala comparte.

Además en la ponderación de la cuantía se han de computar los gastos procedentes del alojamiento, y lo cierto es que en este caso, no hay atribución de domicilio familiar, o al menos, no consta en la actuaciones, debiendo computarse en tales gastos los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no es en exclusiva de la menor sino también la madre, desembolsos a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social.

4 El Tribunal Supremo ha ratificado en numerosas sentencias la doctrina del mínimo vital. Cierto que en reciente Sentencia de fecha 2-03-2015 , confirma una suspensión de la obligación alimenticia cuando dicho mínimo vital se transforma en una prestación imposible, lo que alude, y en aquel caso concreto se daba, a situaciones de clara precariedad económica (no percibía prestación ni subsidio alguno y convivía con sus padres a costa de éstos, hechos totalmente acreditados).

Si bien es cierto que los ingresos del demandado son escasos, las necesidades de la menor, cuyo interés es el prioritario de protección, implican que la cantidad señalada en la instancia, 150 euros, se considere modulada atendiendo a los datos económicos expuestos, pues engloba en la debida proporción cuantos desembolsos son precisos para el digno sustento de la menor, conforme definición legal que de alimentos nos proporciona el ya mencionado artículo 142 del CC , sin que venga justificado un aporte inferior como pretende el recurrente de 50 euros que no cubre siquiera los márgenes de lo que se ha venido denominando 'mínimo vital'.

Por otra parte reseñar que, en modo alguno, la resolución de instancia supone, en tesis de la parte apelante, que se esté 'provocando' el delito de abandono de familia afecto al impago de pensión, y ello en el marco de los condicionamientos afectos a la apreciación de la concurrencia, e imputación, del referido ilícito penal.



CUARTO.- Por todo lo manifestado, procede la desestimación del recurso de apelación, si bien dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Adán Díaz, en nombre y representación de D. Victorino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arona, en fecha 25 de noviembre de 2013 , que se confirma íntegramente.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

5 Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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