Sentencia Civil Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 497/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000497/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.363-2015
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a quince de junio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000332/2014, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE
TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como demandante, Crescencia representado por la
Procuradora Dª . MARIA JOSE VAZQUEZ NAVARRO y defendido por el Letrado D. J. FELIPE FERREIRO
GONZALEZ y de otra como demandada, Eleuterio , representada por el Procurador D. RAFAEL VICENTE
FERRER MIQUEL y defendido por la Letrada Dª MARIA AMPARO MONZONIS CUBEL. Y siendo parte el
Ministerio Fiscal
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT.

MIXTO 8), en fecha 28-1-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. VAZQUEZ NAVARRO, MARIA JOSE en nombre y representación de Crescencia frente a Eleuterio representada por el Procurador SR. FERRER MIQUEL, RAFAEL VICENTE y el Ministerio Fiscal, y debo debo acordar y acuerdo en justa consecuencia la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y los efectos civiles siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores menor, compartiendo la patria potestad ambos progenitores, fijando a favor del padre, ya falta de acuerdo expreso, el siguiente régimen de visitas hasta el 30 de marzo de 2015: fines de semanas alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:30 horas. Asimismo podrán estar el padre con los menores, la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. A partir del mes de abril de 2015, las visitas comprenderán fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas, la tarde de los miércoles y la mitad de las vacaciones escolares de Pascua, Verano, Navidad y Fallas. En caso de discrepancia, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares. Las visitas establecidas en relación al hijo mayor que cuenta con 16 años deberán llevarse a cabo con total flexibilidad atendiendo a la propia autonomía del mismo. 2.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar, manteniendo dicho uso hasta que el hijo menor, Martin , alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la titular del inmueble para reclamar la posesión cedida en su día. 3-Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de los hijos menores, a satisfacerse por el padre, la cantidad de 250 euros mensuales (125 euros por hijo), que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E.. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante Dª .

Crescencia , se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-6-15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado interesando la suspensión de la pensión alimenticia hasta que mejore su situación económica o en su caso se acuerde como contribución económica, en concepto de pensión alimenticia, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos, o se acuerde una compensación económica con la cantidad que debería percibir por el hecho de haber tenido que abandonar la vivienda familiar, o en su caso, se acuerde el pago de una cantidad inferior por hijo por pensión alimenticia o, caso de confirmarse el pago de alimentos establecido le sea devuelta la vivienda familiar a la madre del demandado, procediendo el estudio de todas estas cuestiones por separado.



SEGUNDO.- En lo concerniente a la pensión alimenticia debe recordarse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 ).

En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión.

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 180 # mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento ochenta euros mensuales (180#/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, debiendo por ello confirmar íntegramente la sentencia en este punto por cuanto al no haber recurrido la actora y haberse fijado la suma de 125 por hijo, en virtud del principio reformatio in peius debe mantenerse lo acordado, sin que sea posible ninguna de las otras opciones interesadas por el apelante, habida cuenta que, ante la necesidad de los hijos, mal puede acordarse una suspensión de dicha obligación paterna, más moral, incluso, que jurídica, al no poderse amparar un padre en su mala situación económica para no atender debidamente a sus hijos, como antes se ha dicho.

Igualmente tampoco puede accederse a la petición contenida en el recurso de que se acuerde como contribución económica, en concepto de pensión alimenticia, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos, pues dicha circunstancia de tener asegurada la vivienda los hijos ya se ha tenido en cuenta a la hora de señalar la cuantía de la pensión alimenticia, pues de no haber existido dicha vivienda la suma a señalar habría sido mayor.

En cuanto al resto de las peticiones -fijar una suma en concepto de compensación por el uso o que se acuerde la devolución a la madre del demandado- como muy bien dice la resolución de instancia, mal puede acordarse cuando el titular de la vivienda no es el demandado, careciendo por tanto de legitimación para dichas peticiones.



TERCERO.- Por todo ello procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante dada su temeridad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª .

Crescencia contra la Sentencia dictada en fecha de 28-1-15, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Torrente en los autos número 332-14, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante dada su temeridad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.