Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 342/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000342/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 001407/2014

SENTENCIA Nº 363/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª . Susana Martínez González

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

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En ELCHE, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 001407/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª María Antonieta , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Emigdio Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. Julio Abad Ezcurra, y como apelada Dª Gracia , representada por el Procurador Sr. Constantino Manuel Gutierrez Sarmiento y dirigida por el Letrado Sra. Mª José Gascón Bailén.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día cinco de febrero de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Sarmiento, en nombre y representación de Dª Gracia , debo declarar haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Almoradí, y condenar a la demandada Dª María Antonieta a que deje libre y expedita la finca y a que reponga en la posesión de la misma a la actora'

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido en ambos efectos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 342/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2016.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada en la instancia, ahora recurrente, fundamenta su recurso en la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados los dos hijos del matrimonio, que conviven en la vivienda objeto de la acción de desahucio, considerando a tal fin que aquéllos tienen atribuido el uso del inmueble conforme a la sentencia de divorcio dictada el 23 de junio de 2008 en el proceso de mutuo acuerdo 14/08,que también lo atribuyó a la esposa, ahora demandada. La sentencia de instancia desestima dicha excepción al considerar que la legitimaciónad causamcorresponde exclusivamente a la SRA María Antonieta , excónyuge del hijo de la ahora demandante y propietaria de la vivienda, no siendo necesario dirigirse contra todos los ocupantes, citando a tal fin diversa Jurisprudencia y el propio contenido del art. 704 de la LEC , que referencia el lanzamiento del 'ejecutado o de quienes de él dependan', negándoles a los segundos un derecho propio e independiente a poseer.

SEGUNDO.- Al respecto debemos significar previamente, con cita de la SAP de Pontevedra de 19 de marzo de 2015 , 'que el art. 250,1 º y 2º de la LEC dispone que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la plena recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, lo que implica que el ámbito objetivo de este proceso especial viene determinado por lo que se entienda por 'precario'. La STS de 19 de septiembre de 2013 recogiendo pacífica doctrina jurisprudencial, define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho (...) el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' (véanse en el mismo sentido las SSTS 30 de octubre de 1986 , 31 de enero de 1995 y 6 de noviembre de 2008 ).En otras palabras, el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material; se basa, pues, en la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, bien porque nunca se tuvo, bien porque, habiendo existido, se pierda o devenga ineficaz, de modo que comprende tanto la posesión sin título, como la posesión tolerada y la posesión concedida. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título, bien porque no exista o porque sea inválido, y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material; consideración que no cambia porque el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa ( SSTS de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras).

Partiendo de este concepto del precario y de la naturaleza del procedimiento previsto para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la excepción procesal invocada debe rechazarse, puesto que, aunque es verdad que tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional entienden aplicable la figura del litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica (como dispone el art. 12 de la LEC ), sino también cuando, aún sin haber intervenido en la misma relación, tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos, es lo cierto que, en puridad, tratándose de precaristas, no cabe hablar ni de título ni de interés legítimo alguno, lo que ha motivado que la inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales se hayan inclinado por considerar inaplicable la excepción en el procedimiento especial que nos ocupa.

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sala de 1 de mayo de 2014(rollo 151/10 ) ya dijimos que 'es doctrina jurisprudencial reiterada, que resulta innecesario dirigir la demanda contra los hijos habidos del matrimonio, cuando la acción ejercitada deriva de la ocupación de la vivienda familiar, por la unidad familiar conformada por el cónyuge custodio y los hijos, en virtud de una resolución judicial dictada en procedimiento de familia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del CC . Señalando la STS de 21 de julio de 1994 que 'la recurrente olvida que quien ocupa el mismo es ella y aunque sus hijos convivan en la finca no ha surgido el problema de reivindicación sino por estimar ella tener títulos justificativos de dicha ocupación dimanantes precisamente del procedimiento de divorcio y las circunstancias propiamente personales o familiares que estuvieron en su entorno, sin que ello signifique por tanto la posible legitimación pasiva de los hijos como se propugna por la madre aquí recurrente, a través de una supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ni existe ni puede existir ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga funciones de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada exclusivamente por la voluntad de la madre', este criterio es mantenido entre otras muchas por SAP de Barcelona de 14 de junio de 2007 , SAP de Valencia de 21 de febrero de 2007 y SAP de Madrid de 21 de noviembre de 2008 )'.

A mayor abundamiento, en nuestras sentencias de 25 de octubre de 2012(rollo 568/12 ) y 14 de abril de 2012 (rollo 564/11 ),concluíamos con el rechazo de la excepción dilatoria mencionada, por cuanto la detentación de una vivienda por el hijo de la demandada no es un hecho independiente de la de su madre, sino que se trata de una detentación por razón de la unidad familiar atribuida en virtud de una resolución judicial dictada en un proceso matrimonial y como tiene declarado, entre otras ( SAP de Madrid de 21 de julio de 2005 ) no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble.

Finalmente, la SAP de Valencia de 22 de abril de 2015 y de forma aún más específica, concluye que 'En relación con el motivo en el que se alega que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, esta alegación no es procedente porque en los supuestos de existencia de hijos en procedimientos en los que se debaten temas relativos a la ocupación de la vivienda no es necesario que la relación jurídico procesal se establezca también con ellos, dado que no son titulares del poder de disposición sobre la relación jurídico material debatida en el proceso y ello porque la esencia jurídica del litisconsorcio pasivo necesario reside en la imposibilidad de lograr los efectos jurídicos postulados en el escrito rector del proceso al carecer el sujeto demandado del poder jurídico necesario para soportar declaraciones o realizar actos o prestaciones que están fuera de su disponibilidad. En estos supuestos como el presente el art. 96 CCivil no establece una cotitularidad del cónyuge y los hijos sobre el derecho de ocupación de la vivienda familiar (como lo demuestra el contenido del párrafo cuarto del mismo artículo y el artículo 1322 del mismo Código )'. En el mismo sentido Sentencia Audiencia Provincial núm. 297/2003 Valladolid (Sección 1 ª), de 7 julio , Sentencia Audiencia Provincial núm. 517/2002 Cantabria (Sección 2 ª), de 29 noviembre , Sentencia Audiencia Provincial núm. 478/2002 Asturias (Sección 4 ª), de 21 octubre , Sentencia Audiencia Provincial núm. 6/2001 Alicante (Sección 7ª), de 14 febrero .

TERCERO.-En definitiva, tanto la oposición a la demanda como el recurso presentados, carentes de cualquier apoyo Jurisprudencial, deben ser desestimados, al corresponder exclusivamente a la recurrente la legitimación pasiva en la concreta acción de desahucio planteada, siendo los hijos que conviven con ella meros detentadores de la posesión pero no precaristas a los efectos que se pretenden por la demanda, careciendo de título posesorio alguno.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Antonieta contra la sentencia de fecha cinco de febrero de 2016 recaída en el juicio de desahucio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela ,debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.