Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 229/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00363/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJON

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

TPV

N.I.G.33024 42 1 2009 0001526

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000482 /2015

Recurrente: Mónica

Procurador: ANA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: DANIEL ANICETO RODRIGUEZ VILLA

Recurrido: Eladio

Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ

Abogado: SARA FERNANDEZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 363/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª Mª PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, cinco de octubre de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000482 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2016, en los que aparece como parte apelante, Mónica , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana Fernández Martínez, asistido por el Abogado D. Daniel Aniceto Rodríguez Villa, y como parte apelada, Eladio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Susana Díaz Díaz, asistido por la Abogada Dª Sara Fernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2016 , en el procedimiento Modificación Medidas Supuesto contencioso nº 482/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229/2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Díaz Díaz, en representación de D. Eladio , frente a Dª Mónica , representada por la Procuradora Dª Ana Fernández Martínez, se cuerda modificar la sentencia de fecha 12 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos 5109/09, en el sentido de extinguir, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución, la pensión alimenticia impuesta a cargo de D. Eladio , en beneficio de su hijo Rogelio , y la reducción de la pensión de alimentos de su hijo Romeo , a la cantidad de 120 euros mensuales, por un periodo máximo de cinco años contados a partir de la fecha de la presente resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de la costas causadas en el pelito'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Mónica , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 229/16, personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 4 de octubre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo PonenteLA ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA Mª PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente procedimiento recayó sentencia en primera instancia, en cuya virtud se estimó en parte la demanda de Modificación de Medidas adoptadas por sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 , confirmada en grado de apelación por resolución de 12 de julio de 2010, interpuesta por D. Eladio frente a Dª Mónica , dando lugar a la extinción de la pensión de alimentos establecida a cargo del demandante y a favor de su hijo Rogelio y rebajando a 120 euros mensuales con una duración máxima de cinco años la fijada a favor de su otro hijo Romeo , con una duración máxima de cinco años, si antes no sobrevinieran causas que motivaran su modificación o extinción.

Contra dicha decisión se alza Dª Mónica alegando, de un lado, que la nueva situación familiar del actor y sus cargas económicas ya fueron tenidas en cuenta en la sentencia objeto de modificación, sin que haya acreditado el tener que asumir, además, el pago de un alquiler, por lo que siendo un trabajador altamente cualificado (ingeniero), cuyo salario como trabajador de la empresa Arcelor Mittal asciende a casi los 3.000 euros mensuales, no puede apreciarse como cambio sustancial en sus circunstancias económicas el hecho de haber contraído numerosas deudas con entidades financieras, al carecer del carácter de imprevisibles e involuntarias, siendo fruto de una vida desorganizada e incumplidora de sus obligaciones. Y, de otro, tacha de rigurosa la decisión de la Juzgadora de instancia al extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor, de 20 años de edad, cuando carece de trabajo pese a la búsqueda efectiva del mismo, y al rebajar la fijada a favor de su otro hijo, de 19 años, quien continúa estudiando, pese a que no haya tenido un buen rendimiento escolar, no percibiendo salario alguno como jugador del Colunga Club de futbol, careciendo del carácter de profesional. Instando que con estimación del recurso, se revoque la recurrida, manteniendo las pensiones alimenticias en las cifras establecidas en la sentencia cuya modificación se declaró en la sentencia de instancia, en definitiva, por una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO:Hemos de matizar, saliendo al paso de lo afirmado en el recurso,que tanto del contenido de la demanda, como de la propia sentencia de instancia, resulta patente que dentro de las circunstancias invocadas y tenidas como determinantes de un cambio sustancial en relación a las tenidas en cuenta a la hora de fijar las pensiones alimenticias objeto de modificación, no se tuvieron en cuenta, por concurrir en los años 2009 y 2010, la existencia de otros dos hijos fruto de la relación del demandante con su segunda esposa, así como el abono de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de la segunda unidad familiar.

Sentado lo que antecede, la cuestión a dilucidar por esta Sala se centra en determinar, si el demandante ha acreditado la grave situación económica por la que atraviesa actualmente y las circunstancias concurrentes en sus hijos mayores de edad, en las que sustentaba la modificación de las prestaciones alimenticias a cuyo pago venía obligado, como apreció la Juzgadora de instancia, o por el contrario, como alegó la recurrente, tal cambio sustancial no ha acontecido, a la luz de las pruebas practicadas en los autos.

En cuanto a la situación económica del Sr. Eladio , revisada la abundante prueba documental aportada para acreditar el cambio sustancial que ha sufrido su economía, no cabe duda la concurrencia del gran endeudamiento en el que se halla inmerso tanto con distintas entidades financieras como con la Agencia Tributaria y con los Servicios de Recaudación Municipales, quienes han acordado concederle fraccionar y aplazar el pago de lo adeudado por IRPF e IBI, remontándose la deuda con Hacienda ya al año 2011. Endeudamiento, que pese a lo aducido por la recurrente, no se ha producido voluntariamente en el sentido que se predica, es decir, la no concurrencia de los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para estimar acreditado el cambio sustancial necesario base de la modificación de medidas acordadas en sentencia anterior firme, aun cuando se ha ido generando por la asunción por parte del demandante de nuevas cargas familiares y económicas, lo que unido a un segundo divorcio que conllevó a la retención de los alimentos a abonar a sus cuatro hijos en su nómina, resultando negativas varias de las correspondientes al año 2014, con la consiguiente necesidad de procurarse una vivienda de alquiler y la existencia de un ERE en la empresa donde presta sus servicios, traducido en un descenso de ingresos, descenso que desde el 2010 a la actualidad entre 3.800 y 4.000 euros anuales (en el año 2010, sus retribuciones anuales brutas ascendieron a 38.856,54 euros y en el año 2014, a 35.434,30 euros, reteniéndole por alimentos 10.714,80 euros anuales), circunstancias que han contribuido a embarcarse en nuevas deudas al solicitar más financiación, hasta el punto de haber sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria la vivienda que constituyó el domicilio familiar de la segunda unidad familiar.

Respecto del alquiler de una vivienda sita en Oviedo, contrato y recibos de abono de renta aportados con la demanda, ha que dado acreditado por el propio reconocimiento de la parte, como por el testimonio prestado por sus hijos, que posteriormente residió en Roces y actualmente reside en esta localidad, vivienda por la que se afirmó satisfacer una renta de 300 euros mensuales, realizando el primer abono en febrero de 2016, no constando reflejo documental de tal aserto.

Por el contrario, consta documentada la modificación de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos del segundo matrimonio del demandante, rebajándose a la cifra de 120 euros mensuales para cada uno, por mor del cambio de las circunstancias económicas de su progenitor ( Sentencia de fecha 26 de febrero de 2014 ) y que, actualmente tanto la recurrente como sus hijos residen en el domicilio del abuelo materno desde 2014, extremo que constituye un cambio sustancial de circunstancias, ya que en la sentencia a modificar se tuvo en cuenta el gasto de vivienda a afrontar por la progenitora, cifrado en 400 euros mensuales, computándose dentro de la prestación alimenticia a favor de los hijos, siendo los gastos de dicha vivienda sufragados por el abuelo materno.

Datos que, a juicio de esta Sala, justifican el cambio sustancial experimentado en la situación económica del demandante respecto de la tenida en cuenta al fijar inicialmente la pensión alimenticia a su cargo y a favor de sus hijos Rogelio e Romeo , mayores de edad.

TERCERO:Respecto a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, tanto la doctrina jurisprudencial(entre otras SS de fecha 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015)como esta Sala, así en Sentencia de 10 de abril de 2015 con cita de otra de fecha 19 de julio de 2007 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, recogen que:la perpetuación en el tiempo de la pensión alimenticia acordada judicialmente como medida derivada de la separación matrimonial ha sido vista con desconfianza por los Tribunales, y así la STS 1 marzo 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que «no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social'.

Así las cosas, respecto de Rogelio , quien cuenta en la actualidad con la edad de 20 años, del visionado de la grabación videográfica de la vista practicada en la primera instancia, se constatan las circunstancias reflejadas en la recurrida, es decir, que desde el 2013 ha abandonado voluntariamente sus estudios y que no ha realizado una búsqueda activa y real de empleo, compartiendo la valoración que de las mismas ha realizado la Juzgadora de instancia a la luz de la doctrina previamente expuesta y, por ende, la procedencia de extinguir la prestación alimenticia establecida en la sentencia a modificar.

En cuanto a Romeo , de 19 años, de quien consta que no ha finalizado su formación académica, aunque los resultados académicos acreditados en el curso de 2º de bachillerato no sean satisfactorios, y que a pesar de que pueda percibir algún emolumento como integrante de la plantilla del equipo de tercera división de Colunga, al no haber acreditado la ahora recurrente la no percepción de cuantía alguna, pese a ser requerida en tal sentido, en base a la noticia publicada en el diario El Comercio de Gijón, el pasado 7/10/2015, no puede colegirse que le permitan subsistir de forma independiente de sus progenitores, se considera ajustada la cuantía establecida en la recurrida en concepto de pensión alimenticia a su favor y a cargo de su progenitor, discrepando por el contrario de la limitación temporal de cinco años para su percepción, habida cuenta que, como se ha pronunciado este Tribunal en Sentencias de 28 de junio de 2006 y 25 de abril de 2007 , dicha temporalidad sólo viene justificada en aquellos supuestos en los que, si bien no existe todavía causa de extinción de los alimentos, nos encontramos ante un alimentista en condiciones de obtener previsiblemente en un determinado plazo un empleo que garantice su subsistencia, supuesto que no concurre en el caso de autos.

CUARTO:Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer imposición expresa respecto de as costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Martínez, en representación de Dª Mónica , contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2016 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 482/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Gijón y, en consecuencia,SE REVOCA EN PARTEla misma, en el único sentido dedejar sin efecto el límite de cinco años establecido para la percepción de la pensión de alimentos fijada a favor de Romeo ,con efectos desde la fecha de esta resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.