Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 553/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0059450

Recurso de Apelación 553/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 662/2014

APELANTE:D. Isidro y Dña. Leticia

PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:CAIXANOVA

PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 662/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia deD. Isidro y Dña. Leticia como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contraCAIXANOVAcomo parte apelada, representada por el Procurador D. RAFAEL SILVA LÓPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/05/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/05/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo desestimar ydesestimo íntegramente la demandade juicio ordinario interpuesta por DOÑA Leticia y DON Isidro (ambos con representación técnica de DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER); frente a NCG BANCO, S.A. (actuando por medio de DON RAFAEL SILVA LÓPEZ), absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal deD. Isidro y Dña. Leticia , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 662/2014 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, promovido por don Isidro y doña Leticia contra NCG BANCO S.A. sobre nulidad, como consecuencia de vicio del consentimiento causado por dolo, de la adquisición de 70 títulos de obligaciones subordinadas CAIXANOVA 2ª EDICIÓN, por importe de 42.000 €, y con número de orden NUM000 , el 18 de julio de 2003, con retrotracción de la situación jurídica y recuperación de la diferencia de la cantidad invertida y la obtenida, fijada en 9.417,44 €. De forma subsidiaria sobre nulidad como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error con la misma obligación de restitución. Y con carácter más subsidiario sobre resolución del contrato por incumplimiento de la demandada con condena al pago de la cantidad referida, y en todo caso más los intereses.

Con fecha 8 de mayo de 2015 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar el juzgador que no se detectan cláusulas abusivas en el contrato y menos aún ausencia de consentimiento. En cuanto al error-vicio menciona la doctrina jurisprudencial aplicable, así como las reglas sobre la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC ) concluyendo que la actora no ha desplegado medio de prueba directo alguno del error alegado, careciendo de cualquier valor la declaración de la empleada de la demandada sobre una intervención comercial realizada hace más de 11 años. Pone de relieve el perfil del demandante don Isidro , contrario al error esgrimido, dada su capacitación profesional así como su condición de apoderado y cargos ostentados en empresas importantes del sector inmobiliario español, habiendo actuado en su propio nombre y en el de su esposa. Considera igualmente que no se ha probado la existencia de dolo como tampoco que la demandada realizara asesoramiento al no haber constancia alguna escrita o fehaciente del mismo.

Contra dicha resolucióninterponen recurso de apelación los demandantes,alegando como motivos los siguientes:

--Error en la valoración de la pruebae incorrecta aplicación de la carga de la prueba, artículo 217 de la LEC . Argumentan que la sentencia les deja en una evidente indefensión, vulnerando el artículo 24 de la Constitución Española , pues impone la carga de la prueba a los demandantes, contraviniendo la normativa aplicable y la jurisprudencia existente en este extremo. La sentencia no evalúa sobre el cumplimiento de la entidad financiera de sus deberes a la hora de comercializar las obligaciones subordinadas, cuando no se les ofreció información alguna sobre las verdaderas características, naturaleza y riesgos del producto, debiendo justificar la demandada que facilitó la información legalmente exigible, habiendo quedado acreditado que la información suministrada fue del todo deficiente y se ocultaron elementos y riesgos esenciales del producto. Siendo los demandantes clientes minoristas (personas ancianas de 80 años de edad, ingeniero técnico él y comercial ella, sin ningún tipo de conocimiento ni experiencia financiera), el juzgador ha hecho recaer sobre ellos la carga de la prueba de hechos que no les correspondía, y sí a la parte demandada. En el presente caso no se entregó el tríptico del producto ni ningún otro documento explicativo de las características y riesgos del mismo, pues el documento 5 de la contestación no está firmado por los demandantes, quienes afirman que la única documentación que les fue entregada consistió en la propia orden de suscripción.

-- Existiólabor de asesoramiento por parte de Caixa Novaen la comercialización de obligaciones subordinadas, producto ofrecido y recomendado por la entidad. Cita la Directiva 2004/39/CE, art. 4.4 , sobre el servicio de asesoramiento en materia de inversión así como el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

-- Existencia deincumplimiento flagrante por la demandada de su deber de información. Incorrecta valoración de la prueba testifical, en concreto de la empleada de la demandada, señora Daniela , que comercializó las obligaciones subordinadas a los demandantes, quien declaró (en el juicio) que en ese momento no existía la posibilidad de pérdida de capital y que no informó a los actores de que con la adquisición de las obligaciones subordinadas adquirían una cuota- partícipes de la entidad ni que el capital invertido pasaba a formar parte de los recursos propios de la entidad. Consideran que dicha empleada ofreció las obligaciones subordinadas como un producto seguro, y que no preveía que pudieran conllevar riesgo alguno.

--Infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicablea la controversia jurídica objeto del presente procedimiento, tales como el artículo 79 de la LMV, Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , normas de la ley procesal sobre carga de la prueba y sobre las presunciones. Recoge jurisprudencia sobre el error como vicio, aplicable al presente caso y concluye que existe un incumplimiento grave de información por la entidad demandada, no advirtiendo a los clientes que se trataba de un producto inadecuado para ellos.

-- Sobre lascostas procesales, que deben imponerse a la parte demandada al estimarse la demanda.

Termina solicitando que se revoque la sentencia y se estime íntegramente su demanda con imposición de costas a la parte contraria.

Recurso al que se opone la demandadaque esgrime especial temeridad de la actora en el planteamiento de la demanda y del recurso, así como que la valoración de la prueba es conforme a la sana crítica, sin que se haya probado error que vicie el consentimiento, lo que es carga de los demandantes. Insiste en que el perfil de estos es contrario al error que se mantiene, habiendo sido correcta la información verbal y documental facilitada por la entidad bancaria. Recoge diversas sentencias en apoyo de sus alegaciones, para acabar negando haber existido labor de asesoramiento por su parte. Solicita en definitiva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La demanda se basa, de forma resumida en el siguiente relato de hechos:los demandantes, ambos de 80 años de edad, don Isidro ingeniero técnico, y doña Leticia comercial, que se encuentran actualmente jubilados, carecen de conocimientos financieros o económicos, habiendo mantenido con Caixa Nova su libreta de ahorros durante años, colocando el dinero de sus ahorros siempre en productos sin riesgo, tales como depósitos o imposiciones a plazo fijo. En el mes de julio del 2003, la directora de la sucursal llamada Jacinta , aprovechando el vencimiento de un depósito les llamó a casa para informarles de que tenían un producto muy bueno, sólo para los clientes más antiguos, con buenos intereses, sin ningún riesgo, que lo podían sacar cuando lo necesitaran, por lo que suscribieron el 18 de julio de 2003 obligaciones subordinadas Caixa Nova segunda emisión de Caixa Galicia, por importe de 42.000 €, haciéndoles entrega del denominado contrato de depósito o administración de valores de fecha 17 de julio de 2003. Los demandantes son ahorradores de perfil conservador y no recibieron información detallada sobre el producto ni sus riesgos, ni les hicieron preguntas sobre sus supuestos conocimientos sobre el tipo de productos ni sobre cuestiones financieras o experiencia previa, ni se les practicó ningún test, ni de conveniencia ni de idoneidad, suscribiendo en un solo acto la orden de suscripción. Siempre se les aparentó como una inversión a plazo fijo ordinaria que en cualquier momento podrían disponer del nominal, asegurando una liquidez absoluta.

--Con posterioridad estalló el escándalo de este producto al conocerse en los medios de comunicación general que la entidad demandada estaba en una situación económica nefasta y que suspendió el pago de las remuneraciones de los productos híbridos, lo que provocó que los demandantes acudiesen a su oficina para buscar una solución al respecto. El personal de su oficina explicó que la única manera de recuperar su dinero era efectuar un canje voluntario por acciones; que perderían algo de dinero pero que el canje no les impediría con posterioridad reclamar el resto del dinero, y no implicaba renunciar a las acciones legales oportunas.

-- Para no perder la totalidad del dinero el demandante aceptó la oferta de adquisición, por parte del fondo de garantía de depósitos, de las acciones emitidas por Nova Caixa Galicia Banco S.A., en el marco de la recompra voluntaria de las participaciones preferentes de obligaciones subordinadas de Caixa Galicia, recuperando de los 42.000 € invertidos, la cifra de 32.582,56 euros por lo que queda un capital pendiente de recuperar de 9.417,44 €.

-- La demandada incurrió en dolo al ocultar a los clientes la verdadera situación por la que pasaba dicha entidad. Pero de no estimarse la existencia de dolo, entienden que existe vicio del consentimiento por error esencial, sustancial y excusable y no imputable a quien lo padece, lo que determina la invalidez del contrato. Por último se pretende, de forma subsidiaria a todo lo anterior, la resolución contractual por incumplimiento de la demandada de la obligación de información, diligencia y de lealtad en la comercialización de las obligaciones subordinadas.

La parte demandada NCG BANCO S.A. se opone a la demanda, alegando en primer lugar que los actores tienen experiencia en la inversión en valores, en concreto en acciones cotizadas, así como don Isidro goza de estudios universitarios lo que acredita un nivel de comprensión suficiente para el entendimiento, debiendo presumir que se contrató de forma voluntaria libre y consciente el producto con pleno conocimiento e información contractual. El producto ofertaba una media de un interés del 6%, sustancialmente superior al interés de las imposiciones a plazo fijo, habiendo percibido los demandantes desde el año 2004 por los 70 títulos, una cifra total de11.320,26 €.Añade que los empleados de la demandada informaron debidamente de las características esenciales de los valores objeto de litigio, tanto verbal como documentalmente, en concreto recibió explicaciones presenciales, también el tríptico resumen del folleto de emisión, la orden de suscripción de valores firmado el 18 de julio de 2003 y el propio contrato de cuenta de valores también firmado. Los valores litigiosos fueron canjeados, de conformidad con lo ordenado por el FROB, por acciones de NCG BANCO S.A., las cuales a su vez, han sido vendidas por la actora al Fondo de Garantía de Depósitos en julio del 2013, por lo que los demandantes obtuvieron32.582,56 €habiendo percibido en su cuenta en concepto de amortización de títulos litigiosos otros160,80 €.

-- Luego sumando el total de los rendimientos más la cifra obtenida por la venta y lo reflejado por el concepto de amortización tenemos que la actora ha cobrado ya44.063,62 €,cuando la inversión fue de 41.935,40 € por lo que no ha sufrido pérdida alguna.

-- Alegacaducidad de la acciónpor el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del CC desde la fecha de la adquisición, 18 de julio de 2003; inexistencia de error y de los requisitos señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para invalidar el consentimiento (esencialidad, excusabilidad y nexo causal), existiendo falta de diligencia media de la parte actora. Argumenta asimismo sobrela doctrina de los actos propiosdado el tiempo transcurrido desde la suscripción de los valores y la interposición de la demanda, ya que los demandantes han venido percibiendo altos intereses en concepto de retribuciones e información periódica en su domicilio.

-- Que a la fecha de la contratación no era aplicable la directiva MiFID, por lo que no era obligatorio la realización del test de idoneidad. Que no se ha prestado servicios de asesoramiento sino servicio de intermediación, por el mero hecho de facilitar información sobre uno o varios productos de inversión no constituye jurídicamente una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversiones.

-- La demandada ha cumplido escrupulosamente con toda la normativa vigente.

--En el supuesto de que se declare la nulidad del contratoentiende que la demandada debería devolver a la actora al importe abonado por esta para la compra de valores y la actora debería devolver a la demandada a los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia de los valores y también los títulos valores objeto del presente pleito o en su caso los títulos por los que hubiesen sido sustituidos por el importe obtenido por su venta. Y en cuanto a los intereses considera que no sólo devenga interés el capital entregado por los demandantes, sino también los réditos entregados por el banco durante la vigencia del contrato.

--Suplicala desestimación de la demanda, y en caso de que declare la nulidad, se acuerde la devolución a la actora del capital abonado para la adquisición de valores, así como que los demandantes devuelvan a la demandada losrendimientos brutosobtenidos y los títulos objeto del pleito o, en su caso, los títulos por los que hubiesen sido sustituidos o el importe obtenido por su venta.

TERCERO.-Sobrela caducidad de la acción, planteada por la demandada en su escrito de contestación, entendemos que no procede en base a los siguientes razonamientos, ya expuestos por este tribunal en su sentencia de fecha 21-12-15 (rollo 205/15 ).

Ciertamente, el articulo 1.301 CC al referirse al punto temporal en que se inicia el plazo de caducidad de 4 años dispone que 'en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Como se ha venido indicando en otros pronunciamientos judiciales -cuya acertada argumentación asume esta Sala- el problema se centra en determinar el 'dies a quo' de inicio del plazo de caducidad, pues mientras unos consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, habida cuenta que en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, otros entienden que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión se puede encontrar en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de vigencia de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del TS de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'.

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die sería tanto como decir que no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora.

Y en reciente sentencia, STS, Civil del 12 de enero de 2015 el TS ha añadido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Consideraciones estas que son perfectamente aplicables al supuesto que ahora nos ocupa, lo que conduce a considerar que la acción no ha caducado.

CUARTO.- Los motivos del recurso inciden básicamente en una errónea valoración e incorrecta aplicación de la carga de la prueba,en relación con el error en el consentimiento de la actora; que existió labor de asesoramiento por la demandada, así como incumplimiento flagrante de su deber de información,procede recoger los argumentos expuestos en nuestra sentencia antes referida.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la reciente sentencia de 13/11/2015 señala:

'.- La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID,el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores.El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de estos información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 , establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

.......................Pero sí es relevante a efectos de apreciar infringida la normativa sobre el mercado de valores que la entidad de crédito no suministrara al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y la entidad que podían alcanzar los mismos, y no se cerciorara de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso........

.......6.- Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros...............

7.- Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

8.- Tampoco se considera correcta la afirmación de la sentencia en el sentido de que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la demandante podía haberla evitado con una diligencia regular o media, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa.

.....Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.'

En el presente casodisentimos del examen que hace el juez de instancia de la prueba practicada. Nos encontramos de manera indiscutida ante clientes minoristas y de perfil conservador, que tienen una larga relación con la entidad bancaria que es quien les proporciona la información adecuada para formar su voluntad y decidir la inversión que realizan en productos complejos y de riesgo cierto y lamentablemente constatado por la mala situación de la propia entidad, actuando por tanto la demandada dentro de un real asesoramiento que no obstante no va precedido ni de la realización de test de conveniencia ni idoneidad alguno ni de las mínimas indagaciones del interés de los clientes a la hora de invertir sus ahorros, llevándose a cabo una contratación claramente inadecuada para el perfil de los demandantes.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En consecuencia,no habiendo acreditado NCG Banco S.A. que cumpliese adecuadamente sus deberes de información, de forma idónea y apta al perfil de los demandantes conforme a lo dispuesto en la normativa de referencia, y por tanto habiendo incumplido la entidad demandada sus deberes legales para con los clientes, se considera que el consentimiento prestado estuvo viciado de error, esencial al recaer sobre la esencia del producto financiero, procediendo acoger el recurso interpuesto y revocar la sentencia para estimar la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la suscripción, con la recíproca restitución de prestaciones, esto es la demandada debe reintegrar a los demandantes la cifra que fijan en su demanda de 9.417,44 € (diferencia entre lo invertido, 42.000 €, y lo obtenido con el canje por acciones de ING BANCO, 32.582,56 €) más los intereses legales devengados de la cantidad de 42.000 € desde la suscripción y hasta su venta o canje, y los intereses legales devengados de la cifra de 9.417,44 € desde dicha venta y hasta esta sentencia. Por su parte los actores deben devolver los rendimientos netos más sus intereses desde la fecha en que los recibieron y hasta esta sentencia, siendo todo ello objeto de compensación en fase de ejecución de sentencia y el saldo resultante devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, y no se hace expresa declaración de las causadas en esta alzada, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de don Isidro y doña Leticia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2015 , que se revoca para, en su lugar, ESTIMAR la demanda promovida por don Isidro y doña Leticia contra NCG BANCO S.A. y en consecuencia DECLARAMOS LA NULIDAD de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caixanova segunda emisión de 18 de julio de 2003, así como de cualquier contrato relacionado con aquellas, y CONDENAMOS a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 9.417,44 €, más los intereses legales devengados de la cantidad de 42.000 € desde la suscripción de las obligaciones subordinadas y hasta su venta o canje por acciones, y los intereses legales derivados de 9.417,44 € desde dicha venta y hasta esta sentencia. Por su parte los actores deben devolver los rendimientos netos obtenidos más sus intereses desde la fecha en que los recibieron y hasta esta sentencia, siendo todo ello objeto de compensación en fase de ejecución, devengando el saldo resultante a favor de la parte acreedora el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, y no se hace expresa condena de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determinala devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0553-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe