Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 526/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.006.42.2-2010/0700817

Recurso de Apelación 526/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 812/2010

APELANTE:Dña. Concepción

PROCURADOR D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN

APELADO:TELE PIZZA; SAU

PROCURADOR D. RAUL SANCHEZ VICENTE

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 812/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante Dña. Concepción representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN y defendida por el Letrado D. MAXIMIANO CORDERO FERRERO , y como parte apelada TELE PIZZA SAU, representada en esta alzada por el Procurador D. RAUL SANCHEZ VICENTE y defendida por el Letrado D. ALEJANDRO ROBLES SOLÉ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/12/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 07/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la mercantil TELEPIZZA S.A.U, representada por el Procurador Sr. Sánchez Vicente, contra Dª Concepción , representada por el Procurador Sr. Segovia Galán:

DEBO DECLARAR Y DECLARO debidamente resuelto, con fecha efecto 23 de diciembre de 2009, el contrato de franquicia que unía a Telepizza S.A.U con la entidad Pizza Vendrell S.L

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Concepción , en su condición de avalista solidario, a pagar a la parte actora:

a) la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO con VEINTITRES (148.238,23) euros, en concepto de deuda vencida, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago,

b) la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENTA Y NUEVE con SESENTA Y OCHO (25.079,68) euros, en concepto de lucro cesante, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago,

c) la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UNO con TREINTA Y UN (18.631,31) euros, en concepto de cláusula penal por el uso indebido de la marca y signos distintivos Telepizza tras la resolución del contrato, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago,

sin especial condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Concepción al que se opuso la parte apelada TELE PIZZA S.A.U. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada y su entonces marido, compraron en fecha 10-7-2002 la totalidad de las participaciones sociales de la Sociedad Pizza Vendrell S.L, f.71, subrogándose en el contrato de franquicia que tenía dicha sociedad con el actor.

La subrogación fue aceptada por Telepizza, f.78, constituyéndose la apelante y su ex marido en fiadores solidarios, de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de franquicia y sus anexos, con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, y con la peculiaridad de que en ese momento la demandada y su ex marido eran administradores solidarios de la empresa. F.81vtº.

Desde noviembre de 2008 acumulaban gran cantidad de cuotas mensuales impagadas, por lo que firmaron en 13-7-2009 un reconocimiento de deuda por 94.458,15€ a pagar en 22 meses, pero de esa cantidad solo pagaron dos cuotas.

A diciembre de ese año acumulaban otros 57.287,07€ por lo que en el 10-12-2009 Telepizza comunicó que dejaba de suministrar ingredientes y productos necesarios para el negocio, y poco después, el 21-12-2009, resolvió el contrato por impago.

El demandado no retiró los signos distintivos del actor hasta después de 28-2-2010 y en marzo de ese año seguía ejerciendo el negocio de venta de Pizza pesar de la clausula de no concurrencia.

Telepizza formulo demanda en la que solicitaba la declaración de estar bien resuelto el contrato, la devolución de los documentos de desarrollo y ejercicio de la franquicia, y la condena al pago de 148.238,23€ por deuda vencida y exigible, 25.079,68€ por lucro cesante, y otros 34.858,70€ por clausula penal por falta de retirada a tiempo de los signos distintivos.

Además pedía que se condenase también a cumplir la obligación de no concurrencia.

La sentencia estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza la demandada, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMER MOTIVO. Infracción art. 1851 C.Civil . Novación deuda. Extinción de la fianza.

La sentencia recurrida se refiere a este motivo en su FD Segundo, pag.8/15 .

No podemos sino discrepar de lo que se señala al respecto, pues es un hecho no controvertido que la actora acordó (Doc. Nº 6 demanda) con la co-demandada deudora principal, prorrogar 22 meses ( hasta el 30-4-11) el pago de las facturas a que refiere dicho reconocimiento de deuda, y en consecuencia, conforme al art. 1851 CC , dicha prorroga, concedida SIN intervención de mi mandante, como fiadora, extinguiría la fianza, al menos respecto a dicha deuda, pues el referido artículo no distingue si la prorroga va mas allá o no de la vigencia del contrato , cuestión por cierto, que tampoco es conforme, ya que según el Doc. Nº 2 el plazo de 10 años finalizaría el 1-4-2011 y la prorroga según anexo del Doc. Nº 6, finalizaba el 30-4-2011, superándose (aunque por escaso margen) el referido plazo.

Además, dicha prorroga ha producido un evidente perjuicio a mi mandante, pues ha incrementado cuando menos el tiempo de espera con el consiguiente incremento de intereses sobre el principal aplazado, sin contar como decimos con el fiador.

SEGUNDO MOTIVO. Infracción art. 1827 C.Civil . Alcance restringido de la fianza:

Conforme a dicho precepto y la Jurisprudencia sobre el mismo, la fianza debe interpretarse en sentido restrictivo, y en este sentido, estimamos que la obligación contraída por mi mandante como avalista no va mas allá del cumplimiento de las obligaciones contraídas por la deudora principal, pero en modo alguno extenderse a indemnizaciones y penalizaciones posteriores a la resolución del contrato de franquicia.

En este sentido, consideramos que resuelta la obligación principal en fecha 23-12-09, la fianza como obligación accesoria a la misma, quedo automáticamente resuelta, y en consecuencia, deudor solidario el avalista de las obligaciones contraídas hasta dicho momento, pero NO de las posteriores, como las derivadas del incumplimiento de seguir utilizando medios distintivos de la franquicia (obligación de no hacer de imposible cumplimiento por el avalista) , o del pago del lucro cesante por royalties posteriores también a la resolución.

TERCER MOTIVO. Pluspetición lucro cesante (royalties):

De forma subsidiaria, estimamos que los parámetros adoptados por la actora para el cálculo del lucro cesante no son conformes por lo siguiente:

Únicamente restaba año y medio para concluir el plazo pactado, de los diez pactados, es decir, ya se había cumplido el 85% de lo convenido, por lo que el perjuicio debe considerarse menor, a diferencia de lo que señala la sentencia (final pag,12/15 ) en que por el contrario valora el tiempo transcurrido en lugar de tener en cuenta el que restaba por cumplir.

Se basa en un cálculo hipotético, sobre una facturación de 2009, sin haber cumplimentado debidamente el requerimiento efectuado en periodo probatorio por esta parte (principio de facilidad probatoria), para acreditar que las franquicias de la provincia de Tarragona en los años 2010 y 2011 habían descendido por causa de la consabida crisis.

Como prueba de lo anterior, conforme a los datos señalados en el escrito de demanda ( pag,13 y 14) , en 2009 la facturación del local de autos descendió respecto a 2008 en un 17%, y a falta como decimos de otro dato que no facilito la actora ( tampoco practico la pericial ofrecida para caso de controversia en la pag.14 de su demanda), debe aplicarse la misma regla proporcional, y en consecuencia, la indemnización de 25.079,68 €, debe reducirse en la suma de 4.263 € que resulta de aplicar dicho 17% de menos a la facturación tomada en cuenta para el cálculo del hipotético lucro cesante,

CUARTO MOTIVO.- Improcedente penalización por uso de signos distintivos.

La sentencia admitió parcialmente las alegaciones de esta parte y redujo la suma por este concepto, al estimar que debía aplicarse la penalización de 600 € diarios desde el 194-10 en que se recibió la notificación, y no del 23-12-09 como señalaba la actora, condenando a mi mandante al pago de 18.631,31 €.

Estimamos que la fianza no se extiende a tales penalizaciones posteriores a la resolución del contrato principal por lo siguiente:

Es claramente abusiva, pues supone 18.000 € mes, desorbitada. Basta compararla con la suma de royalties que se devengaba mensualmente a favor de la actora (1600 /mes).

No se acredita el hecho desencadenante de la penalización, pues si leemos detenidamente la clausula en cuestión, transcrita en el FD Sexto de la sentencia recurrida, en la misma se dice;

'El franquiciado deberá inmediatamente retirar el nombre, marca y signos distintivos d del franquiciador, y si no lo hiciera en el plazo de 10 días naturales desde la resolución del contrato, el franquiciador PODRÁ RETIRARLOS POR SI MISMO ...( ...) para el caso de que NO FUERA POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  -10, se limita a requerir la retirada de dichos signos distintivos, lo cual no es suficiente, pues la clausula solo entra en juego, como hemos expuesto, SI EXISTIERA OPOSICION a la facultad que le otorgaba al franquiciador de retirar por si mismo dichos signos, no constando en este sentido que ni siquiera se intentase por el franquiciador tal retirada, ni se requiriera al franquiciado en tal sentido para acreditar así la supuesta oposición.

No procede en consecuencia la aplicación de dicha penalización por no acreditarse el supuesto de hecho que la concede.

TERCERO.-Los dos primeros motivos van destinados al fracaso, y para ello basta con recordar un poco la génesis de las relaciones entre las partes.

La actora y su ex marido compraron la totalidad de las participaciones sociales de la Sociedad Pizza Vendrell S.L, f.71, subrogándose en el contrato de franquicia que tenía dicha sociedad con el actor.

La subrogación fue aceptada por Telepizza, f.78, constituyéndose la apelante y su ex marido en fiadores solidarios, de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de franquicia y sus anexos, con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, y con la peculiaridad de que en ese momento la demandada y su ex marido eran administradores solidarios de la empresa. F.81vtº.

Las normas comunes de cumplimiento de la prestación son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al acreedor a recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, a destiempo, o en plazos distintos de los pactados si es que se hubiese pactado alguno.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado, y con la diligencia exigible según el caso; desde la del buen padre de familia a la del buen profesional.

Este primer paso es importante porque la causa del reconocimiento de deuda ni es abstracta, ni es externa al contrato de franquicia. Proviene del mismo contrato: del impago de las rentas cánones y demás responsabilidades económicas del franquiciado, de forma que el reconocimiento de deuda es un refuerzo más de la obligación de pago. En este sentido merece la pena recordar la S.T.S. de 1-3-2016 que declara: 'El reconocimiento de deuda, tal como dice la sentencia de 8 marzo 2010 : 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario; siendo por lo demás evidente que este reconocimiento contenido en el documento suscrito por la actora y el representante legal de la demandada, de fecha 25 de septiembre de 2005, expresa que la deuda obedece a 'la prestación de varios servicios', es decir, se expresa causa del mismo. Como dice la sentencia de 23 de febrero de 1998 , citada en la de 28 de septiembre de 2001 , le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1993 y 24 de octubre de 1994 ' Sin embargo, este reconocimiento no es una novación extintiva de la obligación de pago de las rentas. Las partes de aquélla deberían haber sido todas ellas las que acuerdan extinguir (conforme con el arrendador) la obligación de pago y, con la novación, quedar sólo la obligación de la arrendataria que firmó el reconocimiento. No ha ocurrido así, a la obligación de pago derivada del arrendamiento se añade como refuerzo un reconocimiento de deuda de uno de los deudores solidarios, pero el otro (actual recurrente) no queda exento del pago a que se obligó.

2.- El recurso de casación contiene una sola alegación de infracción, la del artículo 1827 del Código civil que impone que la fianza debe ser expresa y no se presume. Ciertamente, la que contiene el contrato de arrendamiento es expresa, no cabe duda a la vista del texto que ha sido transcrito. Se obliga, como fiador, solidariamente, a «responder de las obligaciones del presente contrato» y, por eliminar toda duda, especialmente las de pago de la renta».

Lo anterior no queda eliminado por el reconocimiento de deuda realizado por la arrendataria, codemandada. El reconocimiento de deuda ha sido reconocido por doctrina y jurisprudencia y presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001 , 24 junio 2004 , 21 marzo 2013 . Pero en modo alguno un reconocimiento de deuda extingue como novación (que no se pactó entre las partes) la deuda que reconoce y que tiene una garantía como puede ser la fianza en el presente caso. Esta deuda derivada del contrato de arrendamiento, permanece incólume y se ve reforzada (reconocida), no novada como extinción de la obligación por el nacimiento de otra, por el reconocimiento por una de las personas obligadas como deudores solidarios'.

El segundo motivo corre la misma suerte. Resuelto el contrato por vencimiento anticipado por incumplimiento imputable al demandado, dicho esta que se abre el haz de obligaciones de la fase de liquidación, hasta dejar a las partes en el umbral de la indiferencia jurídica y económica, y dentro de ese abanico de obligaciones están las de retiradas de signos distintivos, devolución de manuales de procedimiento, de sistema informático, de no competencia etc. y esas no son precisamente obligaciones accesorias. Son obligaciones principales de esa fase, cuyo incumplimiento puede dar lugar a indemnizaciones importantes, por referirse a aspectos muy sensibles de la actividad comercial y de la pureza y limpieza del mercado.

CUARTO.-El tercer motivo también fracasa.

Los royalty están concebidos en la clausula 4ª del contrato como contraprestación fija por la concesión de la franquicia y por el uso de los signos distintivos y métodos del franquiciador. Se calcula por el 5% de las ventas brutas del mes, y con obligación del franquiciado de trasmitir diariamente esa cifra desglosada en función de si la venta es en el local o servida a domicilio, mas los registros auxiliares que realice el franquiciado.

De aquí se deducen dos consecuencias importantes. La primera que mientras no se resuelva el contrato hay obligación de pagar los royalty, y aun después a titulo de indemnización de perjuicios por lucro cesante.

La segunda que la carga de la prueba de la facturación es del franquiciado, que es el que tiene la obligación de remitir los listados diarios de facturación, y quien tiene la fuente de la prueba más cerca.

Hemos revisado el método de cálculo de los royalty y nos parece correcto. Se escoge la facturación de 2009 que es la menor de las facturaciones de los dos años inmediatamente anteriores a la resolución del contrato, y se le añaden los tres primeros meses de ese mismo año para completar el tiempo hasta la finalización del contrato.

Y ese cálculo se ha hecho descontando la crisis económica que aun nos azota. La caída brusca de la actividad económica ocurre en 2009, y la época de facturación que se escoge es la del año 2009.

Tampoco cabe la llamada al enriquecimiento injusto. Los presupuestos del enriquecimiento injusto parten de la inexistencia de causa legítima de atribución patrimonial, y ese preexpuesto básico no se da en este caso, en el que la resolución viene amparada en causa imputable al franquiciado: impago de sus obligaciones económicas.

QUINTO.-Para juzgar sobre los signos distintivos partiremos de la resolución del contrato, porque es a partir de esa fecha cuando surge la obligación de restitución de los signos distintivos y de todo el material que integra la franquicia.

La resolución del contrato se cursa el 21-12-2009, si bien antes, el día 10-12-2009, Telepizza ya había dejado de suministrar ingredientes y productos para el ejercicio de la actividad, pero a pesar de ello los demandados siguieron actuando, y vendiendo producto bajo la enseña del actor como si nada hubiera ocurrido.

El acta notarial de 18-2-2010, es muy significativa. Nos muestra un local que sigue vendiendo productos de Telepizza, se mantiene el rotulo rojo de Telepizza y en caracteres blancos del mismo tamaño y tonalidad el genérico PIZZA, además la distribución interna del local y el anuncio de los productos hace pensar que el establecimiento sigue siendo de la cadena, e incluso la vestimenta de uno de los empleados es de Telepizza.

Ese hecho nos lleva a la clausula 11ª.1 del contrato de franquicia., que no solo se refiere a la retirada física de los signos distintivos, también se refiere a las actividades que puedan inducir a error al consumidor, de manera que piense que acude a una franquicia de Telepizza.

Es decir lo que protege la clausula 11ª es la retirada total y absoluta de cualquier símbolo, signo, o elemento que permita identificar el local con los de Telepizza, o induzca a creer que se trata de un local afecto a esa cadena. Por tanto no caben las medias tintas, ni las ambigüedades cargadas de intención para mantener un negocio propio a remolque de otro ajeno a través de la ilícita identificación parcial.

Y esa ambigüedad calculada es la que se repite en el acta notarial de 23-3-2010. Han desaparecido físicamente los signos distintivos del actor pero solo en parte porque la bolsa térmica de trasporte del producto sigue siendo la del actor, tapándose con una franja blanca el nombre TELEPIZZA., y se sigue desarrollando el mismo tipo de negocio, a pesar de la obligación de no concurrencia.

En conclusión en febrero de 2010 no se habían retirado los signos distintivos y parece que por mucho que quiera el demandado, el actor no podrá retirarlos por sí y a la fuerza; cometería un delito de coacciones.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal deDª Concepción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Alcobendas, en sus autos Nº 812/10, de fecha siete de diciembre de dos mil quince.

CONFIRMAMOSdicha resolución, eIMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0526-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 16 de noviembre de 2016.