Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 659/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2014/0003961

Recurso de Apelación 659/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 584/2014

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Marí Juana , D. Torcuato y Dña. Benita

PROCURADOR:D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 363/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción de nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Parla, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DOÑA Marí Juana , DON Torcuato y DOÑA Benita representados por el Procurador Sr. Morales Arroyo, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Parla, en fecha 29 de junio de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Morales Arroyo, actuando en nombre y representación de Don Torcuato , Doña Marí Juana y Benita , frente a BANKIA S.A., declaro nulo el contrato de gestión o administración de valores concertado entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009, la orden de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, de la misma fecha, y el canje obligatorio de dichas participaciones preferentes efectuado por la entidad demandada, con restitución recíproca de las prestaciones recibidas, condenando a BANKIA S.A. a restituir a los demandantes el capital suscrito de 120.000 euros, junto con el interés legal de dicha cantidad computado desde la fecha de 22 de mayo de 2009, cantidades que se minorarán en la cantidad percibida durante la vigencia de los contratos por los demandantes en concepto de rendimientos de los mismos, que ascienden a la cantidad de 18.671,25 euros y en los interese legales que generen dichos rendimientos computados desde la fecha de percepción de cada uno de los abonos, devolviendo igualmente los demandantes a BANKIA S.A. los títulos fruto del canje obligatorio de las participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 suscritas, haciendo expresa imposición a BANKIA S.A. de las costas procesales generadas con ocasión del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros muchos, en los arts. 1261 , 1300 y ss C.c . en relación también entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , así como en los arts. 1101 y 1108 C.c . se ejercitó en su día por los demandantes D. Torcuato , Dª . Marí Juana y Dª . Benita acción instando la declaración de nulidad absoluta o en su caso relativa por error en la prestación del consentimiento en relación con el contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechado el 22 de mayo de 2009, identificado como nº. NUM000 por importe de 120.000.- € afirmando el incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, así como la de la conversión obligatoria de tales participaciones en acciones de la demandada y subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento de sus deberes de información y transparencia con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada Bankia S.A. la excepción de caducidad de la acción de nulidad, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda declarándose la nulidad de los citados contratos por error en la prestación del consentimiento más la indemnización correspondiente e interponiéndose por la codemandada Bankia S.A. el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse, no reiterándose la alegación de caducidad de la acción, en su discrepancia con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba referida al perfil de los demandantes, así como al incumplimiento por la demandada de su obligación precontractual de información, sobre la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por los demandantes y en la inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas dada su consideración de meras normas administrativas.

SEGUNDO.-El segundo alegato del recurso, puesto que el primero se limita a un breve resumen de los motivos de apelación, se refiere, con carácter general, a la relación contractual existente entre los demandantes y la demandada en relación con unas afirmadas labores de asesoramiento, alegación cuyo fundamento es intrascendente puesto que en autos no ha aportado la demandada documentación alguna distinta a la fotocopia de un resguardo de operación de adquisición de valores, folio 71, la de unos folios denominados 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', folios 80 a 85, unas fotocopias de reconocimientos de información suscritos por los demandantes Sr. Eduardo , folios 296 a 300m de un resumen de la emisión de las participaciones preferentes, folios 76 a 79 y unos test de conveniencia suscritos por tales demandantes, folios 73 a 75.

Ante ello resulta, como se dijo, intrascendente el contenido de esa alegación tercera del recurso referido a generalidades sobre el contrato de depósito y administración de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra o la diferencia entre asesoramiento y mera comercialización que se efectúa en él. Tal argumentación es a todas luces inapropiada toda vez que a la vista de lo escasamente actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes en el modo en que lo hace la demandada no tiene relevancia en esta litis.

Efectivamente, como ya manifestó esta Sala entre otras muchas en su sentencia de 20 de marzo de 2014 y las reiterativas que la siguieron, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la parte demandante que de seguro se limitó, y no consta otra cosa, a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, está probado que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia entidad financiera recurrente como así lo admitió el testigo Sr. Ildefonso , puesto que difícil resulta creer que fueran los demandantes, quienes dada su edad y formación manifestada en la demanda y no contradicha en cuanto a los Srs. Marí Juana Torcuato Benita y la formación de su hija, se interesaran por un producto cuya existencia desconocían y que se contrató en base sólo a las informaciones dadas por el empleado de la actora, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como tampoco adecuado fue la cumplimentación del test de conveniencia; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para los demandantes la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia, o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que se contrataba, y ello si queremos entender que existió alguna labor de asesoramiento, información o mera gestión, lo cual no se ha probado puesto que solo consta que se informó de que se trataba de un producto muy adecuado para clientes 'especiales' a quienes no se les informó 'con esas palabras' de que pudieran perder íntegramente la suma invertida, sólo garantizada por la solvencia de la entidad, que desde luego no era la que aparentaba.

TERCERO.-Las alegaciones tercera, cuarta, quinta y sexta del recurso, pueden refundirse en una sola para su resolución puesto que todas ellas giran en torno a la acreditación de la concurrencia del error como vicio invalidante de la prestación del consentimiento, la carga de la prueba del mismo y el cumplimiento o no por la demandada de su obligación precontractual de informar en relación con el perfil inversor de los demandantes. Y para ese examen ha de partirse de una inicial precisión cual es la de la inexistencia de prueba alguna acreditativa de que por la demandada se haya dado ninguna información a los demandantes, desde el momento en que tales motivos únicamente se refieren a cuestiones generales sobre el error en el prestación del consentimiento, sobre la carga probatoria y sobre los deberes de información de la demandada, pero las referencias al concreto supuesto enjuiciado y a los concretos demandantes son meramente tangenciales.

Ante ello este fundamento ha de partir de una constatación obvia inicial cual es que la orden suscrita por los demandantes lo eran de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible (no basta con poner un documento a la firma de quienes no lo entienden y confían en quien le atiende) a quienes van a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

Ante ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad contractual por error en la prestación del consentimiento con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por los demandantes y por ende si en su momento conocieron y comprendieron el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad apreciada en la sentencia recurrida, que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

CUARTO.-Y en el caso enjuiciado no consta ni la más mínima labor de información por la demandada que se ha limitado a la aportación de esos documentos antes dichos, en parte ya aportados por los demandantes, a pesar de que en algunos de ellos pretendidamente se manifestaban con claridad los riesgos de la inversión (documento 3 A, B y C de la contestación a la demanda folios 296 a 300) suscritos por los demandantes, y entre los que se incluyen unos test de conveniencia, con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban. Esos test adjuntados a la demanda (folios 73 a 75) son unos documento más de los que surgen impresos con toda la documentación según cual sea el producto contratado, que se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente; no consta que los tres demandantes, firmantes pero que no rellenaron de su propia mano las respuesta a las preguntas ya que figuran impresas, contestaran a las mismas, si es que se le formularon, pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de tales demandantes, de cuyo interrogatorio se deduce que muy escasa, y por ende no consta que entendieran la terminología sobre el funcionamiento de los mercados financieros en relación con la variedad de productos financieros o ese funcionamiento de tales mercados o que la demandada constatara ese conocimiento, no constaba a la demandada que conocieran 'los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija, aunque es evidente que no según el resultado de los interrogatorios, y no consta que entendieran la terminología de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la recurrente. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tales test careció de rigor alguno; se firmaron tales documentos como se firmó todo lo demás, es decir, ante la absoluta confianza que a los demandantes les confería la propia entidad demandada y su pretendida indiscutible solvencia.

Es claro, pues que los demandantes no dispusieron de información alguna para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y la empleada de ella con quien se relacionaban los firmantes.

Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

QUINTO.-Pues bien, parafraseando la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 , en el presente caso valorando la prueba practicada es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedieron a suscribir los documentos que se les presentaron pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, menos aún de la posible insolvencia de la demandada, algo impensable para los propios empleados de la misma como así se deriva de la declaración testifical del Sr. Ildefonso que afirma la garantía del mantenimiento y rentabilidad de la inversión por la propia solvencia de la demandada.

En efecto -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que los demandantes pudieran entender, si es que se les explicó, las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo.

La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación (documentos 3 A, B y C de la contestación folios 296 a 300 ya citados) no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

Y por último en cuanto a la alegación séptima, lo antes expuesto determina la procedencia de la imposición de las costas de la instancia a la demandada.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Parla de fecha 29 de junio de 2015 en autos de juicio ordinario nº 584/14 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.