Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 648/2015 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0213426

Recurso de Apelación 648/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1/2014

APELANTE::BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO/IMPUGNANTE::D./Dña. Evaristo

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ contra D. Evaristo apelado - demandante, e impugnante, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/2/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó sentencia de fecha 24/2/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Don Evaristo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger contra Bankia S.A. representada por Procurador de los Tribunales don José Manuel Fernández de Castro declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 de fecha 5 de mayo de 2010 por un importe nominal de 25.000 euros así como el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta. En concreto la demandada deberá restituir al actor el capital nominal de 25.000 euros entregados como precio de compra, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado dicha cantidad, por la suma en que se cifren los intereses liquidados a los actores por la demandada, con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que formuló oposición al recurso y contestó, además, impugnando la sentencia, a lo que la demandada apelante no efectuó oposición. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida

PRIMERO.-La representación procesal de D. Evaristo formuló demandada contra Bankia, S.A., solicitando la nulidad por dolo y subsidiariamente por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 25.000 €, así como del contrato de compraventa o adquisición de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 a aquél vinculado, y de cualesquier documento contractual relacionado y contratos vinculados a las mismas también suscritos por el actor, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad invertida, devolviendo el actor las acciones producto de canje obligatorio, y condenando asimismo a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión hasta que se efectúe la devolución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados al actor, y subsidiariamente además del reintegro de la de las sumas invertidas, al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial efectuada por la parte actora, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, quedando en poder de la actora los devengados y satisfechos a ésta por la demandada. Subsidiariamente la declaración de resolución de dichas operaciones y contratos por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las obligaciones subordinadas, tanto en la fase precontractual como con posterioridad, así como por incumplimiento de la normativa aplicable, condenando a las demandadas a la indemnización de daños y perjuicios causados a la parte actora y consecuentemente se condene a la demandada a la devolución de las cantidades invertidas, más los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión hasta el momento en que se efectúe la devolución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados al actor desde la fecha de la suscripción de la orden, procediendo el demandante a la puesta a disposición de la demandada las acciones producto del canje obligatorio, y subsidiariamente además del reintegro de la de las sumas invertidas, se condene a las demandadas al pago de los intereses legales desde la interpelación extrajudicial efectuada por la parte actora, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, quedando en poder de la actora los devengados y satisfechos a ésta por la demandada. Y en todo caso la condena de las demandadas al pago de las costas.

La sentencia de primera instancia aprecia que en la suscripción de las participaciones preferentes concurrió dolo en la entidad financiera demandada en la medida que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de obligaciones subordinadas. Asimismo considera probado que el actor carece de conocimientos del mercado financiero y no era titular de más productos financieros que las obligaciones subordinadas, y también, que fue facilitada al mismo la información sobre el producto vía telefónica, así como que la misma fue insuficiente para que el cliente pudiera ponderar el alcance de los riesgos que asumía, lo que unido a la confianza que le inspiraba la empleada de la demandada, le llevó a suscribir las obligaciones subordinadas. Razona que si el cliente hubiera sido informado de la inversión de alto riesgo con posibilidad de perder el capital invertido, o que tiene carácter perpetuo, o existían dificultades extremas en la recuperación del capital, no hubiera invertido sus ahorros en las obligaciones subordinadas. Considera que aún cuando se hubiera entregado la documentación que contiene información sobre dicho producto, sería insuficiente por no haberse advertido al cliente de los riesgos que luego se plasmaron en la realidad cuando Caja Madrid ya había iniciado la andadura de la insolvencia. Asimismo entiende que no altera todo lo anterior el hecho de que el cliente desestimase la posibilidad de vender las acciones canjeadas por las obligaciones subordinadas. Rechaza que del hecho de percibir rendimientos pueda deducirse un conocimiento del producto. Por todo ello considera que al ofertar al cliente un producto inadecuado a su perfil, sin que conociera la verdadera situación financiera de la entidad, ésta infringió el deber de diligencia al que estaba sometida y dio lugar a un error en el consentimiento al tiempo de la contratación que lleva a la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas, cuya nulidad se extiende al negocio jurídico de canje en virtud de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos. En consecuencia estima la demanda, declarando la nulidad del contrato y condenando a la demandada a devolver al actor la cantidad invertida, más los intereses legales desde la suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad por la suma en que se cifren los intereses liquidados al actor por la demandada, con sus intereses, imponiendo las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar alega infracción de los arts. 218.2 , 316 , 326 y 376 LEC , así como del art. 24 CE , así como error en la valoración de la prueba sobre el perfil del demandante, por entender en síntesis la apelante acreditado que éste tenía un perfil decidido, con un perfil de inversión moderado. Afirma que el actor había contratado con anterioridad un producto idéntico en otra entidad, respecto del que además no ha instado la declaración de nulidad, y tenía perfecto conocimiento de las características y funcionamiento del mismo. En el segundo motivo alega infracción de los mismos preceptos y reitera también el error en la valoración de la prueba en relación con los incumplimientos de Bankia apreciados. Entiende en este sentido acreditado que dio información verbal al cliente y le entregó los documentos en que se facilita la exigida, tales como aquél por el que éste manifiesta haber recibido información precontractual específica de las obligaciones subordinadas, el documento que contiene información precontractual sobre 'Instrumento financiero/servicio de inversión OB.SUB.CAJAMAD.2010' que informa del elevado riesgo del producto, el documento 'Resumen de la emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', donde se detallan los riesgos del producto, y por último, al cumplimentar el test de conveniencia para las obligaciones subordinadas. Añade que las relaciones entre las partes se limitaban a la recepción y transmisión correcta y diligente de las órdenes de compra o venta cursadas por el cliente, que fue como actuó la entidad. En el motivo tercero reproduce las alegaciones anteriores en relación con el art. 1265 CC , por entender probado que no hubo error sobre la esencia del contrato, al ser éste perfectamente comprensible, ni de serlo, que fuera inevitable ya que no prestó la suficiente atención al contenido del contrato, cuya documentación le fue facilitada con antelación. Asimismo entiende que la prueba practicada permite concluir que no hubo por parte de los empleados de la demandada actuaciones tendentes a confundir al cliente respecto del producto que contrataba, sin que pudiera prever el impacto de la crisis económica, por lo que tampoco hubo al respecto ocultación u omisión alguna al respecto. Alega también que es improcedente la reclamación efectuada por inexistencia tanto de nulidad por infracción de normas imperativas, como de resolución por incumplimiento contractual. En el motivo sexto alega error en la aplicación del art. 1303 CC y afirma que si bien la sentencia apelada impone a la parte actora la obligación de devolver a Bankia las retribuciones satisfechas al titular de las obligaciones subordinadas cuya adquisición declara nula, con los intereses, sin embargo no reconoce el derecho a percibir dichas retribuciones en su totalidad al declarar que los rendimientos son líquidos, sin concretar que deben ser los intereses brutos. En el motivo séptimo alega infracción de los arts. 1100 , 1101 , 1103 y 1108 CC por entender que el devengo de los intereses sólo puede serlo desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial por ser éste el momento en que se constituye en mora. Por último solicita la imposición de las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte actora apelada.

SEGUNDO.-El carácter complejo del producto objeto del contrato cuya nulidad se declara y de riesgo exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, y se halla afecto a la normativa del mercado de valores, lo que obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso estamos indudablemente ante un cliente minorista, que no reúne los requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerados clientes profesionales. El actor ahora apelado es pequeño inversor respecto del que no consta que por su formación, o bien por su experiencia, fuera conocedor de instrumentos financieros complejos, y por tanto de la naturaleza del producto que contrató así como de los riesgos asociados a él. Al contrario, la profesión del cliente ninguna relación guarda con los mercados financieros y la alegación de que de que antes de la contratación del producto litigioso hubiera adquirido otros similares y por ello tuviera un perfil decidido y un perfil de inversión moderado, sólo resulta del test de conveniencia rellenado por la propia entidad por medios electrónicos, sin que conste que para ello se formularon efectivamente las preguntas que según aparece el mismo habría respondido el cliente, lo que resulta más que dudoso toda vez que según declaró el actor y corroboró la empleada de la entidad ahora apelante Dª Eva María , ésta le ofreció el producto por teléfono, acudiendo más adelante el cliente a otra sucursal de la entidad próxima a su trabajo a firmar la documentación que fue remitida a ésta vía valija por Dª Eva María . Por otra parte, y atendida la formación del ahora apelado y las circunstancias de la contratación es también dudoso que según se indica en dicho test, el mismo pudiera conocer, por ejemplo, 'el funcionamiento general' de la naturaleza de la deuda subordinada y que u valoración está influida por la evolución de los tipos de interés y las calificaciones del crédito, toda vez que al ser interrogada al respecto la misma testigo manifestó que en el tríptico venía que las obligaciones subordinadas pasaban a formar parte de los fondos de la entidad, de lo que por tanto se desprende no formuló la pregunta que según indica el test habría respondido, siendo en definitiva nulo el valor probatorio del test a los efectos pretendidos, resultando además como con acierto aprecia la sentencia apelada del propio documento 8 aportado por la entidad demandada ahora apelante que el único producto del que el cliente era titular son las obligaciones subordinadas.

TERCERO.-De lo expuesto, no se puede sino concluir que el aquí apelado era cliente minorista y gozaba de la máxima protección que brinda la normativa reguladora del mercado de valores y en particular la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID', así como el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE.

En cuanto ahora interesa, resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas a las entidades de crédito en los arts. 78 y siguientes de la citada LMV, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, así como de asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo el RD 217/2008 regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, en su art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de dichos instrumentos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.6 bis LMV que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, aunque en el caso (que no es el presente) de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis LMV, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. Finalmente para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión.

De la normativa mencionada se desprende la trascendencia de la exigible puesta a disposición de los clientes de información sobre la entidad que le presta servicios de inversión u ofrece dichos productos y sobre las condiciones aplicables en la prestación de los mismos. Y en particular por cuanto ahora interesa la relativa al test de idoneidad, exigible en supuestos, como el presente caso, en que haya mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. Así, atendidos los términos el art. 63.1g) LMV determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Conforme a la doctrina expresada STS del 20 de enero de 2014 y la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). Y precisamente, en el presente caso, las obligaciones subordinadas, que no fueron objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general, fueron ofrecidas por la aquí apelante a través de su empleada al cliente aquí apelado. Por tanto, no se puede sino concluir que la entidad financiera recomendó a su cliente la suscripción de las obligaciones subordinadas.

Aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda amparar bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado la actividad desplegada en el caso, lo cierto es que para la existencia de un contrato de asesoramiento no resulta exigible forma escrita, bastando, a tenor de la normativa nacional y europea y doctrina jurisprudencial interpretativa de la misma ya citadas, con una recomendación personalizada (en este mismo sentido, SSAP Madrid, Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; Secc. 10ª, 13 de marzo de 2014 ; y Secc. 10ª, de 11 de febrero de 2014 ).

En consecuencia, resultaba exigible para la entidad aquí apelante realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ), y resultaba procedente, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la entidad demandada. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la causante de la actora tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión y en consecuencia de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, test de idoneidad, que en el presente caso no se hizo o al menos no consta que así fuera. En consecuencia, como indica la misma sentencia del Alto Tribunal citada, dicho incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

CUARTO.-Pues bien, contra lo afirmado en el recurso, la prueba practicada no permite entender que la entidad cumpliera su deber de información.

Así en primer lugar, la mera suscripción y firma del documento prerredactados por el que el cliente manifiesta haber recibido información precontractual específica de las obligaciones subordinadas, puesto y colocado a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, no es instrumento idóneo para poder determinar que se ha facilitado la información que exige el art. 79 LMV.

El Resumen de emisión de obligaciones subordinadas, en el que se recogen los riesgos del producto, adolece de la debida claridad y es de difícil comprensión en algunos aspectos, y si bien consta la firma del cliente, la información que contiene no se facilitó al actor ahora apelado según resulta de la declaración de la ya mencionada testigo, quien, tal como manifestó, no habló al cliente del riesgo de volatilidad, ni del riesgo de prelación, limitándose a enviar la documentación después de indicarle meramente que el producto tenía un plazo de diez años y alguna otra información puntual e incompleta. Asimismo tampoco se puede obviar que, en la valoración del riesgo, el documento toma en consideración entre otros extremos datos económicos de la entidad emisora aquí apelante que se han demostrado inexactos, lo que lleva a dudar del rigor del análisis de riesgo que de ello pudiera resultar. En definitiva, carece de trascendencia que se pusiera a la firma del cliente ese resumen o el documento en el que manifestaba haber sido informado de ciertas características del producto, por cuanto de todo lo ahora expresado, no puede sino concluirse que no pudo comprender y conocer la trascendencia real de la operación, siendo por lo demás esencial a los efectos de cumplimiento de las obligaciones de la entidad y comprensión del producto por parte de la cliente la realización del test de idoneidad que omitió.

Por último y en lo que respecta al test de conveniencia, ya hemos indicado el nulo valor probatorio que el mismo tiene.

Pero es que además y en cualquier caso, la mera entrega de determinados documentos en los cuales se informaba de los riesgos asociados a la operación, o de aquellos otros en que se manifiesta haber recibido información, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 , no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación, tal como declara la doctrina del Tribunal Supremo.

Así en la STS de 4 de febrero de 2016 indica que 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.'

En definitiva, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina, y no por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información a los mismos de los verdaderos riesgos asociados a la operación y además se omiten datos esenciales.

Recaía sobre la entidad de crédito la carga probatoria de que la información facilitada a sus clientes era completa, precisa y comprensible. Y hay que insistir, ese deber de información no se cumple en el presente caso.

Lo anterior resulta claramente de la STS de 12 de enero de 2015 al declarar que 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

QUINTO.-La omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 CC con la anulabilidad del contrato.

La STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos 'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...)

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a su cliente era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta e incompleta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieron comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se le expusiera en líneas generales cierta información sobre los mismos. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de instancia y contra lo alegado en el recurso, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a su cliente un conocimiento sesgado y confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en el mismo un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

Asimismo se ha de considerar concurrente el dolo en cuanto entre la información que se incluía en el folleto resumen se incluyen datos económicos de la entidad que la presentaban como una entidad plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, y por tanto de plena confianza para el inversor, omitiéndose la situación real en que se hallaba en ese momento, sin que la empleada que ofreció el producto al actor ofreciera explicación alguna acerca de dichos extremos, tal como la misma reconoció, por lo que se ha de entender que la entidad omitió información relevante dado el vínculo entre el producto financiero y la situación económica real de la misma y los riesgos que de ello se derivan.

Por lo demás, la sentencia apelada no declara la nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas, sino que como ha sido dicho y reiterado considera probada la concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en el momento de suscribir las obligaciones subordinadas, lo que entraña en puridad técnica declaración de anulabilidad, sin que una vez estimada la acción principal haya de entrarse a valorar la concurrencia o no de los requisitos para el éxito de la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario.

SEXTO.-No obstante cuanto precede que lleva a considerar que la sentencia apelada no incurre en error alguno en la valoración de la prueba ni en las infracciones denunciadas en los cinco primeros motivos del recurso, consideramos que asiste razón a la apelante en la formulación del sexto motivo del recurso y por ello debe ser estimado.

Según resulta del art. 1.303 CC la declaración de nulidad comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato, cuya obligación, independiente de la mala o buena fe, no nace del contrato, sino de la Ley que lo establece en dicho artículo, y por ello no precisa siquiera de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principioiura novit curia. Como declara la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 17 de abril de 2015 ,la jurisprudencia viene declarando que el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador de tal modo que cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, debiendo darse lugar a la reposición de las cosas y al reintegro del precio, procediendo devolver el dinero percibido con los intereses. La reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes de convenir el contrato declarado nulo implica la devolución del capital invertido, con los intereses desde la fecha de la inversión hasta su pago, y al propio tiempo comporta la devolución por parte de los actores de los intereses brutos percibidos como contraprestación, así como los intereses de dichas cantidades desde su percepción, mediante cuyas devoluciones y pago de intereses se retorna a la situación anterior a la celebración del contrato declarado nulo, dando cumplimiento así a la literalidad del art. 1.303 CC .

Tal como se ha expuesto, la sentencia recurrida condena a la demandada a restituir al demandante el capital invertido más los intereses legales, y al propio tiempo impone a la parte actora la devolución de los rendimientos percibidos. Sin embargo, tal como alega la apelante, dicho pronunciamiento no se ajusta a las previsiones del precepto citado, por lo que debemos ahora rectificarlo en el sentido de imponer al demandante la devolución a la demandada de los rendimientos brutos percibidos.

Al propio tiempo las anteriores consideraciones llevan a desestimar también el séptimo motivo del recurso pues la indicada reposición al estado anterior a la contratación impone, junto a las necesarias devoluciones de las prestaciones principales, los intereses se devengan como frutos y no como penalización por mora.

SÉPTIMO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la estimación parcial del recurso, lo que debe conllevar no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

No obstante la revocación siquiera parcial de la sentencia apelada que comporta la desestimación de atinente a los intereses en los términos la petición del suplico de la demanda, la estimación de la demanda es sustancialmente íntegra, por lo que mantenemos también el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 24 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1 de 2.014 de los que dimana el presente Rollo, yREVOCAMOS en partedicha resolución, en cuanto imponemos al demandante la obligación de devolver a la demandada los intereses brutos percibidos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en la alzada. Procede la devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.