Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 25/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000363/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 20 de julio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 25/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1031/2013 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, los demandados, D. Alejandro , D. Emilio , D. Leopoldo , Cesar y D. Carlos Francisco , r epresentados por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, y asistidos por el Letrado D. Jose Ramón Lecumberri Martínez; parteapelada, la demandante , COPROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D. Fernándo Martínez Chocarro .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio del 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1031/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE,la reconvención formulada por D. Alejandro , D. Emilio , D. Leopoldo , D. Cesar , D. Carlos Francisco , representados por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, contra la COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, debiendo ABSOLVER a dicha demandante de cuantos pedimentos se han formulado contra la misma por la demandada reconviniente, con expresa condena en costas a esta útima.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Alejandro , D. Emilio , D. Leopoldo , D. Cesar y D. Carlos Francisco .

CUARTO.-La parte apelada, COPROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 25/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de propietarios del C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pamplona interpuso demanda de juicio ordinario contra don Alejandro , don Leopoldo , don Emilio , y don Carlos Francisco , don Cesar , y otros como copropietarios de la bajera del edificio, solicitando su condena al pago de la cantidad de 44.409,29€, más intereses.

Los demandados antes nombrados, don Alejandro , don Leopoldo , don Emilio , don Carlos Francisco , y don Cesar , a su vez, formularon reconvención, solicitando la declaración de nulidad del acuerdo de la junta de la comunidad de propietarios de 20/6/13 (en que se liquida la deuda que se le reclama) por contrario a la Ley y los estatutos, y de reclamación del importe de 24.000€ por la mayor afección o daños y perjuicios ocasionados por la constitución de la servidumbre sobre la bajera.

En la instancia se dictó sentencia estimando la demanda y desestimando la reconvención.

En cuanto a la reconvención dirigida contra el acuerdo de la junta de propietarios de liquidación de la deuda, considera se acredita aquella lo es aplicando el porcentaje que corresponde al inmueble propiedad de los demandados, conforme la atribución por quien realizó la obra nueva y según fue vendiendo cada uno de los diferentes pisos, y no, aquel en que se basaba la reconvención, el determinado unilateralmente por los propietarios de la bajera en la escritura pública de división del condominio, estimando es aquel de acuerdo con el que se viene determinado la participación de los demandados reconvinientes, y en anterior junta de 28/6/11 se aclaró a aquellos cual era su cuota, sin que fuera impugnada.

En relación a la reclamación respecto de la mayor afección por el establecimiento de una servidumbre consecuencia de las obras de instalación de ascensor para la supresión de barreras arquitectónicas, entiende que se trata de cuestión ya resuelta por sentencia firme en la que se estableció la constitución de la servidumbre y la cantidad a satisfacer por la comunidad a la propiedad de la bajera, al entender no se justifica un cambio de los hechos que determinaron aquella, la mayor ocupación o afección, y por lo que su estimación resultaría contraria 'al principio de preclusión y efecto de cosa juzgada'.

1.-Los demandados y demandantes en reconvención -don Alejandro , don Leopoldo , don Emilio , y don Carlos Francisco , don Cesar - apelan la sentencia, solicitando la estimación del recurso y dicte sentencia revocando la de la instancia y estimando la reconvención.

Recurso del que se desprende se funda en la indebida apreciación de la prueba, al entender de la practicada resulta la nulidad del acuerdo de la junta y la mayor afección de la servidumbre, en el que alega:

-. Considera se acredita que el primer acuerdo de la junta de la comunidad de propietarios en el que se pretende la aplicación del porcentaje de participación del 22,785% en lugar del 14,48% es el impugnado; la falta de fundamento de la apreciación se ser coeficiente aplicable el del 22,785%, al no constar la primera y segunda inscripción del local, no estando causada por los propietarios del inmueble la determinación del porcentaje de participación en el 14,48%, tampoco, el coincidir con el resto tras la segregaciones y ventas de las viviendas, pues hay dos a los que no se atribuye, ni menciona lo sea la bajera el resto;

-. Estima tampoco se acredita la anterior aplicación del porcentaje señalado, y que, a su juicio, no lo fue en la junta de 28/6/11, pues no se adoptó acuerdo al respecto, se trató de una mención del presidente incluida en ruegos y preguntas;

-. En cuanto a las nuevas afecciones por la servidumbre, insiste en ser posteriores a la conclusión de las obras, en tanto que aduce que la superficie afectada tras las obras fue superior a la que se contemplaba, con el efecto de inutilizar una plaza de garaje existente, y que es diferente de la reducción de forjado en la superficie de 50 m2, como alega acredita el informe pericial presentado, sin constar que haya sido compensado de otra forma;

2.-La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando se dicte sentencia desestimándolo. Aduciendo la conformidad de la sentencia a derecho y a los hechos acreditados:

-. La cuota de los diferentes inmuebles fue determinada por el propietario único del edificio, abuelo y padre de los apelantes, como entiende se acredita por la documental, y que es el que se ha venido aplicando, en particular por el acuerdo de 6/3/08 en que se ratificó tras la sentencia la realización de obras para la instalación del ascensor, y en el de 28/6/11 en que se aclaró a los demandantes su porcentaje de participación, el de 24/10/11 en que se acuerdan las derramas por piso y local para las obras, coeficiente que, también, es en función del cual los apelantes solicitaron la subvención, siendo en definitiva los que han venido siendo objeto de aplicación sin modificación;

-. Tampoco, se prueba la existencia de nuevas afecciones que hayan de ser indemnizadas, no existe pérdida de una plaza de garaje, sino al contrario se ganan dos con efecto de la rebaja del forjado en la superficie de 50 m2, pues la necesidad de mover unos vehículos para aparcar otros existía de antes.

SEGUNDO.-Los demandados y demandantes en reconvención, parte de los copropietarios de la bajera destinada a garaje de la comunidad de propietarios, apelan la sentencia que desestima las pretensiones ejercitadas en reconvención, la primera de las cuales, a su vez, constituía la oposición al a pretensión de la demandante, por cuanto frente a la reclamación de la deuda por las cantidades debidas por las obras del garaje liquidada por acuerdo de la junta de la comunidad de 20/6/13, se solicitaba la declaración de nulidad de dicho acuerdo en tanto que contrario a la ley y los estatutos, al hacer, a su juicio, aplicación de un porcentaje de participación, distinto y superior al que le corresponde.

Señalar como hechos de interés y que se acreditan en autos:

1.La comunidad de propietarios parte de la declaración de obra nueva por su inicial propietario único, don Carlos Francisco , en escritura pública otorgada el 26/3/1946;

2.El titular y propietario inicial tras la realización de la edificación procedió a la venta de cada uno de los locales y pisos en que se dividía el edificio, momento en que se fue haciendo atribución del correspondiente coeficiente de participación de cada uno de ellos, finalmente quedó la bajera adquirida por herencia de aquel por sus hijos;

3.Los hijos y nietos de don Carlos Francisco procedieron a la división de la comunidad de la propiedad sobre el garaje en escritura pública de adjudicación extinción condominio otorgada el 6/11/86, inscrita el 26/5/10, en la que según consta en la nota simple del Registro se estimó el porcentaje de participación en las zonas comunes en el 14,48% (folio 47);

5.Por demanda de la comunidad y contra la propiedad de la bajera se siguió procedimiento de juicio ordinario sobre la constitución de una servidumbre en la bajera y para instalación del ascensor en la comunidad (autos nº 1637/05) que concluyó por sentencia de 6/11/06, que fue apelada, recurso resuelto por la sentencia de 1/6/07 ;

6.En la junta de 6/3/08 (folio 52 y ss), tras la sentencia del procedimiento sobre constitución de servidumbre para instalación del ascensor, en que se aprobó el abono de la indemnización a los propietarios de la bajera, hay una mención a la falta de sentido de los coeficientes de la viviendas que aparecen en la escritura, y, en ruegos y preguntas, a que hasta dicho momento las cuotas ordinarias eran por iguales y la extraordinarias conforme al coeficiente de participación;

7.En la junta de la comunidad de 28/6/11 y por anexo se incluye la aclaración realizada a los propietarios de la bajera sobre la cuota de participación, y ser la que habían venido abonando; en la celebrada el 24/10/11 se aprobaron las derramas de las obras y acompañó cuadro en el que la cuota atribuida a la bajera es de 22,785%; en la de 6/9/12 lo es la situación de los pagos y la aprobación de la derrama final, acompañada de tabla en la que la cuota atribuida al garaje es el 22,785%,;

8.Posteriormente en la junta de la comunidad de 20/6/13 se acordó la liquidación de la deuda por las obras de instalación del ascensor correspondientes a la bajera, aplicando el porcentaje de participación del 22,785%, y que es la que se reclama.

TERCERO.-En cuanto a la apelación de la desestimación de la reconvención pretendiendo la nulidad del acuerdo de la junta, a la vista de los hechos y las alegaciones de las partes, coincidimos con la valoración realizada en la sentencia de la instancia, alcanzada por la valoración conjunta de la prueba, como es el coeficiente de participación atribuido desde un inicio a la bajera del edificio, careciendo la división de la comunidad de efectos en orden a su modificación para lo que sería preciso la de los estatutos o el título constitutivo ( art. 3 , 5 , 17 , 18 LPH ).

Ya que es el propietario inicial que realizó la edificación y la dividió pisos y locales que fue vendiendo con la salvedad de la bajera, momento, de la venta de cada uno de aquellos en que fue haciendo atribución del coeficiente de participación en los elementos comunes de cada uno (conforme consta en la historia registral, incluyendo a todos, pues respecto de dos a los que se refiere el apelante obra por nota marginal).

Sentido en el que apuntan las actas de la juntas en que se acordaron las obras y reparto de su importe según el coeficiente, en las que el atribuido a la bajera es el de 22,785%, y entre las que se encuentran las de 24/10/11 y 6/9/12 en que lo es las derramas del coste de las obras y para cada propietario, ninguna de las cuales costa haya sido impugnada por los apelantes.

De ello, como hace la sentencia, no puede sino concluir que el coeficiente es el atribuido al principio por el propietario único y que realizó la división, sin que conste la posterior modificación del título en tal sentido, por lo que la liquidación resulta conforme con lo anterior, además, de ser el atribuido en anteriores acuerdos, e incluso aclarado en la acta de la junta de 20/6/13 a los demandados, conforme se corrobora por el testimonio del presidente y el administrador de fincas. Lo que conducen a la desestimación del recurso.

CUARTO-.La apelación, también, se dirige contra la desestimación de la segunda pretensión de la reconvención, aquella por la que se pedía la condena de la demandante a la indemnización por las mayores afecciones que aquellas que fueron indemnizadas por el establecimiento de una servidumbre en la bajera y para la instalación del ascensor en la comunidad, fundada en que no han sido conocidas sino hasta la conclusión de las obras.

Insiste la apelante en la acreditación de las mayores afecciones y que aquellas no fueron conocidas sino hasta la conclusión de las obras, esto es, con posterioridad a la resolución firme, estableciendo la servidumbre como se acordó por aquella. Según parece la cuestión tiene como fundamento, según lo alegado, no la ocupación de mayor superficie de la que se estableció, sino que la reducción del forjado en la planta de sótano y en una superficie de 50 m2, lo establecido en la sentencia, supone la pérdida de un plaza de garaje pues su espacio es necesario para el acceso de otras dos a que da lugar la rebaja del forjado hasta la altura del sótano.

Aspecto en el que, también, se coincide con la valoración realizada en sentencia, falta de prueba de la mayor afección, pues aquella no resulta de las periciales ni los restantes medios de prueba, que no acredita la afección a una mayor superficie que la establecida en la anterior sentencia, como se señala en la instancia. Se aduce que la mayor superficie, los 50 m2, que estaba al nivel de la calle, al situarse a nivel del sótano no es que haya pasado completa, sino que se da una nueva afección por cuanto para su utilización determina la pérdida de una plaza de garaje para acceder a las otras dos ubicadas en el espacio resultante.

De las periciales y la sentencia dictada en el anterior procedimiento se concluye que en lo que se refiere a dicho espacio no se ha realizado sino lo contemplado desde un principio, como es la rebaja del forjado en la superficie y lugar en concreto, afección que fue objeto de indemnización, como expresamente se contempla en la STAPN de 1/6/07 en la que se señala: '...Las obras pretendidas por la parte actora son compatibles con el mantenimiento de las mismas plazas de aparcamiento que las que actualmente dispone el citado local... '; '... la licencia de local ampara su utilización con destino a 105 plazas de aparcamiento de vehículos y las obras a ejecutar no afectarán a ninguna de tales plazas...'; '...como consecuencia de tal derribo, van a verse privados de la utilización del referido número de metros cuadrados de los que actualmente podían disfrutar, siquiera con un uso accesorio y no principal, que se encuentra situados entre las dos plantas actualmente existentes en las respectivas zonas afectadas por las obras del consiguiente derribo. ...'.

Extremo en el que del examen de las actuaciones no se desprende la mayor afección, pues la superficie en que se rebaja el forjado a la altura del sótano no es superior al que se contempla en las sentencias, la prevista inicialmente, y pasa a poder ser empleada para dos plazas de garaje, un espacio que antes no era sino de reducida altura aprovechado sólo en parte como oficina y almacén, sin que el hecho de la entrada en la rampa se empleara para aparcar motocicletas no suponga tal, más si como señala la apelada, como se aprecia, por la distribución del garaje y dimensiones se aprovecha mediante la movilización de los vehículos para aparcar otros. En definitiva no consta probado se haya hecho algo distinto, ocupando una mayor superficie, que lo establecido en sentencia del anterior procedimiento, por lo que en virtud del principio de preclusión y cosa juzgada ( art. 400 y 222 LEC ), procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.-En materia de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede la imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdadesestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sra. Martínez Chueca en representación de don Alejandro , don Leopoldo , don Emilio , y don Carlos Francisco , don Cesar , parte demandada y demandante en reconveción, contra la sentencia de 31 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona , en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 1031/13.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.