Sentencia CIVIL Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 353/2014 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000353/2014
NIG: 3501642120120005204
Resolución:Sentencia 000363/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000387/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Pedro Enrique
Testigo Bruno
Perito Ezequiel
Perito Jon
Perito Prudencio
Apelado fuentes gonzalez material de informatica s.l. Isabel Espino Duran Maria Del Carmen Quintero
Hernandez
Apelante comunidad de propietarios EDIFICIO000 Rogelio Roberto Santana Dominguez Inmaculada
Garcia Santana
SENTENCIA
SALA:
Ilustrísimos Sres. Magistrados
don Víctor Caba Villarejo (Presidente)
don Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)
don Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2016.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los autos de Juicio ordinario número. 387/2012, contra la sentencia con número 000037/2014,
de 18 de marzo, dictada por Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria , seguida
esta apelación a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la
Procuradora doña Inmaculada García Santana, con la dirección del letrado don Rogelio Roberto Santana
Domínguez, frente a 'FUENTES GONZALEZ MATERIAL DE INFORMATICA, S.L.' representada en esta
alzada por el procurador doña María Del Carmen Quintero Hernández bajo la dirección del letrado doña María
Isabel Espino Duran.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria, Ilmo.

don GUSTAVO ANDRÉS MARTÍN MARTÍN, dicto sentencia con número 000037/2014, de 18 de marzo, cuya parte dispositiva dice: " A) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada FUENTES GONZALEZ MATERIAL DE INFORMÁTICA (MEILAND SL) representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA CARMEN QUINTERO HERNANDEZ y asistido por el letrado DOÑA MARIA ISABEL ESPINO DURÁN, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , en acción de impugnación de acuerdos de la Junta celebrada el día 9 de noviembre de 2011 debo: 1) declarar la nulidad parcial del acuerdo
PRIMERO de la junta en lo relativo a las partidas hidrocompresores y aljibes, gastos de limpieza y extintores al considerar que los mismos no son partidas susceptibles de ser consideradas como 'gastos comunes privativos' de acuerdo con la escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal otorgada ante notario el 2 de febrero de 1990. La nulidad afecta a las siguientes partidas o grupos: grupo 2: partida 'mantenimiento y limpieza de dichas instalaciones'. Grupo 3: partida 'limpieza' partida: 'el 18,75% del mantenimiento aljibe, oficinas, locales y contra incendios'. Grupo 4: Partida: mantenimiento y limpieza de instalaciones. Grupo 5: entero. Grupo 6: entero. Grupo 7: entero. Grupo 8: entero. 2) declarar la nulidad del acuerdo

SEGUNDO de la junta en la medida en que liquida la deuda de conformidad con los criterios acordados en el punto primero. 3) ordenar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 a elaborar las cuentas y presupuestos de conformidad con la escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal otorgada ante notario el 2 de febrero de 1990 debiendo distribuir las partidas de hidrocompresores y aljibes, gastos de limpieza y extintores en función de la cuota de participación de cada propiedad en la Comunidad. Se desestiman el resto de peticiones. B) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada FUENTES GONZALEZ MATERIAL DE INFORMÁTICA (MEILAND SL) representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA CARMEN QUINTERO HERNANDEZ y asistido por el letrado DOÑA MARIA ISABEL ESPINO DURÁN, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , en acción de impugnación de acuerdos de la Junta celebrada el día 8 de octubre de 2012 debo: 1) Declarar la nulidad del acuerdo

CUARTO. 2) Declarar la nulidad del acuerdo SÉPTIMO. Se desestiman el resto de peticiones. C) en ninguno de los casos anteriores se imponen costas a ninguna de las partes".



SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la parte demandada, según el artículo 458 y siguientes de la L.E.C ., sin pedir la práctica de prueba en esta segunda instancia, y se opuso la contraparte y emplazados que fueron ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, los litigantes, y sustanciado que fue el recurso de apelación, señalose el día para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala, salvo el término para dictar la presente sentencia habida cuenta el cúmulo de asuntos que pende sobre el tribunal y la complejidad y volumen de las actuaciones compuestas de mil trescientas cuarenta y ocho folios distribuidas en cuatro inmanejables tomos.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios demandada aduce que la sentencia de la primera instancia había omitido el pronunciamiento respecto de la excepción planteada de falta de legitimación activa en relación con la primera demanda en pos de la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 9 de noviembre de 2011.

El Juez a quo consideró que, a diferencia de lo acontecido con la segunda contestación a la demanda, respecto de la impugnación de los acuerdos de la junta de fecha 8 de octubre de 2012, en la que expresamente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS introduce la excepción de haber votado el impugnante a favor del acuerdo acompañada del tenor literal del artículo 17.1, párrafo 4º) de la Ley de propiedad horizontal con fundamentos jurídicos de sentencias de jurisprudencia menor, en el primer escrito de contestación a la demanda en su expositivo fáctico primero incorpora en el último de siete párrafo dos líneas con la frase 'por otro lado, carecería también de legitimación activa la mercantil al haber votado a favor de los acuerdos que impugna', sin cita de artículo, ni complemento en los fundamentos jurídicos. Rememoró el Juez a quo que, más adelante, en el acto de audiencia previa de 20 de noviembre de 2012, en la transcripción del Letrado de la Administración de Justicia sobre el posicionamiento de las partes ante las excepciones procesales planteadas por el demandado y que pudieran obstar a la válida prosecución del proceso la única excepción procesal que ocupaba a las partes era la relativa a la falta de legitimación activa por no estar al corriente de pago. Entendió el Juez que bajo ningún concepto que la pretendida excepción fue oportunamente alegada en el proceso al ser citada de pasada en el escrito de contestación y porque no se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa y que en cualquier caso debía entenderse tácitamente desestimada.

La comunidad de propietarios apelante aduce que bastaba con las menciones observadas por el Juez para colegir que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS alegaba que los acuerdos fueron válidamente adoptados conforme a la unanimidad legalmente prevista computándose el voto de la mercantil actora como favorable, lo que unido al dato de que aquellos propietarios, ausentes de las Juntas de 9 de noviembre de 2011 y de 8 de octubre de 2012, fueron informados de los acuerdos adoptados en ellas por los presentes como lo revelarían las actas acompañadas como documentos nº 8 y (Tomo Dos, folio 97 a 108) y documento nº 9 (Tomo I, folio 101)de la respectiva demanda, y que no manifestaron su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales.



SEGUNDO.- La respuesta ha de ser desestimatoria para estos argumentos habida cuenta la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España (nº Recurso: 577/2003 Nº de Resolución: 930/2008; Fecha de Resolución: 16/12/2008 ) y que es del tenor literal siguiente "el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto", y en el presente caso, como explicara el Juez a quo la distribución de gastos realizada por el acuerdo 1º en lo relativo a aljibes e hidrocompresor, extintores y limpieza y el segundo de aprobación de las liquidaciones de deuda resultantes de la regularización contable de los ingresos de los años 2002 y 2011 eran contrarios a las reglas estatuarias vigentes; ídem respecto a los anulados acuerdos de la junta del 8 de octubre de 2012.



TERCERO.- En otro motivo del recurso versa sobre el error en la valoración de la prueba , en especial la pericia del ingeniero técnico señor Prudencio , en que habría incurrido el Juzgador respecto a la individualización de los gastos de mantenimiento y electricidad del hidrocompresor de que disfrutan exclusivamente los propietarios de la subcomunidad compuesta de los locales y oficinas y que si bien se encuentra en el mismo cuarto no tiene que ver con el grupo contraincendios formado por demandados bombas, y generaría un gasto perfectamente individualizable apto para reputarlo en la ambigua terminología del título constitutivo "elemento común de uso privativo" y exigible de los titulares de los dichos inmuebles.

El inexpresivo informe obrante a los folios 1.145 a 1.148, es insuficiente para desvirtuar la conclusión del Juez a quo tras la valoración global de todos los demás elemento de prueba recopilados de que el tercer hidrocompresor, de color rojo y emplazado en el cuarto donde se encuentra el hidrocompresor de oficinas y locales, es la 'bomba de incendios' y que si bien tal bomba no tiene conexión, en principio, a los aljibes, sino que está destinada - como la propia comunidad explicaba en las reglas de distribución (grupo 4 de la propuesta, al tratar de la individualización del hidrocompresor de oficinas y locales- al uso por la 'columna seca' o conjunto de elementos necesarios para transportar y distribuir el agua suministrada por el equipo de extinción de incendios y que se conecta a una toma de agua exterior generalmente en fachada, tal bomba es necesariamente común al edificio a lo que hay que añadir que el aljibe de locales y oficinas cumple también funciones contra incendios, que le confiere carácter comunitario sin posibilidad de individualización (conforme a las reglas actuales estatutarias), de manera que el hidrocompresor también debe tener carácter comunitario.

Por otro lado, la comunidad no ha probado que este hidrocompresor no sea utilizado en el caso de que fuera necesario acceder a la reserva contra incendios, cuyas características propias vedan que pueda disociarse de tal uso eventual. No otra conclusión puede extraerse tras ver y escuchar las aclaraciones del arquitecto superior don Jon (registrada entre los minutos 41:20 a 51:30) vertidas en el plenario del diecinueve de febrero de dos mil catorce, y del aparejador don Prudencio (51:45 a 1:00:09 aproximadamente) en la que se determinó que la bomba contraincendios de la sala de máquinas nº 2 sirve o da uso a todo el edificio y que el garaje que constituye todo el sótano del edificio tiene un requerimiento contraincendios muy potente y que el acceso completo a todo el edifico no se puede sectorizar actualmente contra-incendio porque la puerta de aluminio no resistiría el fuego , es decir, que la mampara que separa esos dos ambientes de acceso (locales y oficinas y viviendas) no tiene resistencia al fuego y no está definido técnicamente como un sector de incendio.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 en los autos de juicio ordinario Nº 0000387/2012, contra la sentencia con número 000037/2014, de 18 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria ,la cual confirmamos, imponiendo al apelante las costas procesales de la segunda instancia.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y no por razón de la cuantía y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ), ambos a preparar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.