Sentencia Civil Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 416/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000416/2015

NIG: 3802342120140005145

Resolución:Sentencia 000363/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000556/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Juliana Antonio Purriños Corbella Natalia Del Sagrario De La Rosa Perez

Apelante Joaquín Ivan Domingo Gonzalez Barrios Maria Teresa Asin Jimenez

SENTENCIA

Rollo nº 416/2015

Autos nº 556/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de junio de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 556/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 La Laguna , promovidos por D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Asín Jimenez, y asistido por el Letrado D. Iván González Barrios, contra Dª. Juliana , representada por la Procuradora Dª. Natalia Del Sagrario De La Rosa Pérez, y asistida por el Letrado D. Antonio Purriños Corbella siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 23 de Abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Joaquín frente a Dña. Juliana , y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas:

1.- La patria potestad de la hija común, Victoria , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Régimen de visitas. Cuando se desplace a Tenerife, el padre podrá tener a su hija en su compañía, durante 5 horas, en presencia de la madre o persona de la confianza de ésta, siempre sin pernocta.

3.- El padre abonará a su hija una pensión alimenticia de ciento ochenta (180) euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de Victoria serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 180 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, así como un régimen de visitas consistente en 5 horas cuando se desplace a Tenerife, sin pernocta y en presencia de la madre o persona de su confianza, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa se suspnda la obligación de pago de los alimentos ordinarios atendiendo a sus escasos ingresos económicos, o, de forma subsidiaria, se reduzca a 80 euros, y que el régimen de visitas lo sea por cada día que permanezca en Tenerife.-

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso que se centra en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor al hija menor de edad debe partirse de recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.-

De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.-

Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en agosto de 2012, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelante se afirma en la instancia y así resulta acreditado de la documental que obra la folio 108 de autos, que percibe una prestación por desempleo por importe de 161,88 euros mensuales, mientras que la apelada percibe unos ingresos por pensión de 193,30 euros (folio 110).-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede estimar en su integridad la pretensión del recurrente por cuanto percibe una prestación por desempleo que si bien es escasa, no puede llevar a concluir que se encuentre en esa situación de absoluta carencia de ingresos, presupuesto que la jurisprudencia exige para acordar la suspensión de la pensión, y porque, además, esta pretensión es deducida ex novo en en esta instancia por cuanto en su demanda solicitó el pago de 80 euros mensuales.- Pero valoradas las pruebas lo que sí aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades de la recurrente es la cantidad establecida en la instancia, porque con tan escasos medios, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con su prestación pueda hacer frente a la cantidad de alimentos y además subvenir a sus propias necesidades, por lo que sí debe minorarse a la de 80 euros, pues aunque relativizada siempre debe fijarse la cuantía conforme al ya expuesto principio de proporcionalidad procediendo, en consecuencia, estimar la pretensión subsidiaria del recurso.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la limitada impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, si bien la redacción del suplico del recurso mueve a confusión pues parece que es la misma que ya se estableció en la instancia, se deduce que la diferencia reside en que esas 5 horas de visitas sean en todos y cada uno de los días que el recurrente se encuentre en Tenerife. En todo caso, la pretensión debe desestimarse por un doble motivo, a saber, porque fue consensuado por las partes de mutuo acuerdo, como así se dejó constancia en la resolución recurrida, y porque atendiendo a la edad de la menor, de solo 3 años en la actualidad) y el escaso contacto con el padre, este sistema aparece adecuado sin perjuicio que, como con acierto se resalta por la juzgadora a quo, pueda ulteriormente modificarse de conseguirse una deseable normalización en las relaciones paterno filiales.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-?

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Joaquín , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de minorar a la cantidad de 80 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia para la hija menor, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.