Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 283/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00363/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0003445
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000324 /2016
Recurrente: Luis
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: NBQ TECHNOLOGY S.A.U.
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: MARTA ALEMANY CASTELL
SENTENCIA N.º 363/2017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a siete de julio de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000324 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2017, en
los que aparece como parte apelante, Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN
SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y como parte apelada,

NBQ TECHNOLOGY S.A.U., representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARINA GONZALEZ
PEREZ, asistida por la Abogada D.ª MARTA ALEMANY CASTELL, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado,
en la representación que le es propia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL
PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación parcial de la demanda formulada por Dº Joaquín Secades Álvarez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Luis , frente a 'NBQ Technology, S.A.U.', declarando que la inclusión de los datos personales del demandante en los Registros de morosos 'ASNEF-EQUIFAX' y 'BADEXCUG-EXPERIAN', a instancia de 'NBQ Technology, S.A.U.', constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, decretando la exclusión de tales datos personales de Dº Luis de los referidos Registros; y condenando a 'NBQ Technology, S.A.U.' al pago de la cantidad de 1.200 euros, más los intereses legales del referido importe, a computar desde la fecha de presentacón de la demanda, el día 28 de abril de 2016.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Luis se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se señala que la actuación de la demandada, además de incumplir el deber de requerir de pago al deudor con antelación a ser incluido en el registro de morosos, advirtiéndole expresamente de dicha posibilidad, infringe la jurisprudencia al permitir la actuación de la demandada por una deuda incierta, inexigible e ilíquida, sin permitir al demandante la discusión en la sede procesal adecuada de los conceptos y cuantías reclamadas, amén de discutir el quantum indemnizatorio del daño moral concedido (1.200 euros) por cuanto debe considerarse simbólico sin cumplir las exigencias que la jurisprudencia del TS seguida por la sala considera procedentes para resarcir al perjudicado del daño sufrido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9-3 Ley Organica1/1982 , habida cuenta del tiempo que ha durado la inclusión de los datos del actor en dos ficheros y el número de consultas realizadas.



SEGUNDO.- En primer lugar debe desestimarse el recurso en lo que se refiere a la existencia de una deuda cierta que motive la inclusión, pues revisando la prueba practicada, función propia del tribunal de apelación que no puede quedar al arbitrio del tribunal de instancia, como infundadamente sostiene la parte apelada ya que no nos encontramos ante un recurso extraordinario de casación en el que no quepa valorar la prueba de nuevo, lo cierto es que debemos llegar sobre este punto a las mismas conclusiones de la apelada, pues pese a que en el fichero EXPERIAN, -folio 79-, la deuda era de 955 euros y se redujo a 900 al mes siguiente ello no es motivo para dudar de su liquidez y que se tratara de un débito no discutido antes de la inclusión, ya que el propio demandante alega en su demanda que se limitó a dejar de abonar los recibos del mes de julio de 2015 por no saber los extractos de pagos y cuotas pendientes, conforme alega en la demanda, pese a admitir en ella que se había desarrollado el contrato sin incidencia los primeros meses, tratándose el presente de un crédito telefónico documentado y recibido por correo por el interesado, en el que éste recibe una cantidad en cuenta (450 euros) y se obliga a devolverla, sin cuotas, en un plazo de 18 días (el 25 de abril debe entregar 530, 199 , cuya demora ha originado los intereses pactados acumulados al capital que dan origen a la deuda, no discutidos con antelación a este procedimiento por el apelante. La simplicidad de lo pactado y la actuación del apelante, como pone de relieve la sentencia apelada a la que nos remitimos, impiden entender cumplido este requisito.



TERCERO.- Ahora bien , ello no quiere decir que, probado el incumplimiento del segundo de los requisitos y habida cuenta de la trascendencia de la permanencia del deudor en dos ficheros, deba mantenerse el quantum indemnizatorio concedido por la sentencia que no responde a los criterios de la reciente sentencia del TS de 26 de abril de 2017 , que viene a ratificar los de anteriores decisiones y que esta sala ha seguido en sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 , en cuyo procedimiento, al igual que en el que nos ocupa, la inclusión obedecía a una deuda cierta y no discutida pero se incumplió el requisito del requerimiento previo, lo que obligó a la sala a declarar sobre la trascendencia de dicho requisito lo siguiente: el propio contenido del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal ya que el art 38 regula los requisitos para la inclusión de los datos en los ficheros de datos de carácter personal señala que 'c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, estableciendo claramente art 39 la obligación del acreedor de informar al deudor tanto en el momento de la celebración del contrato como al tiempo de efectuar el requerimiento ' que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias '.

Y en ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2015 (que igualmente cita la Sentencia de instancia) al señalar que es incorrecto considerar la falta de trascendencia al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal, determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia '...., añadiendo respecto del cálculo de la indemnización lo siguiente: Para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 26 de abril de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la reciente STS de 26 de abril de 2017 que resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta: .- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción 'iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable: la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos Y si en la sentencia de la sala a la que nos referimos se concedió, incumplido el segundo de los requisitos, la cantidad de 6.000 euros por la inclusión del perjudicado en dos ficheros durante unos meses, en el que en uno de ellos (del otro no había datos) había un total de 11 consultas por 7 entidades distintas, amén de otras periódicas de 5 entidades, en el enjuiciado consta que estuvo dado de alta en ambos durante un periodo prolongado: en BADEXCUG de un año y cinco meses y en EQUIFAX de un año y tres meses, con un total de 30 consultas de 15 entidades en el primero y de 16 consultas por 8 entidades en el segundo, lo que permite entender ponderada la indemnización de 7.000 euros reclamada en contra del criterio sostenido por la sentencia, ya que de incumplir con claridad el primero de los requisitos, cabría reclamar una indemnización superior que alcance los 10.000 o 12.000 euros como el TS declara en otros supuestos (sentencia de 18 de febrero y 12 mayo d e 2015), de modo que se estima el recurso y la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 7.000 euros reclamada, y a las costas de instancia por aplicación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Acogido el recurso no procede hacer declaración sobre costas de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario Derecho al Honor núm. 324/2016, y en su virtud, con revocación parcial de la apelada, estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis frente a NBQ TECH NO LOGY, S.A.U., condenando a la demandada al pago de la cantidad de 7.000 euros, mas los intereses desde la demanda, costas de instancia, sin declaración sobre las de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.