Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1083/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148116014

Recurso de apelación 1083/2015 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 535/2014

Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda

Parte recurrida: Enriqueta

Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas

Abogado/a: SILVIA ASCASO IGLESIAS

SENTENCIA Nº 363/2017

Barcelona, a diez de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors Montolio Serra y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1083/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2015 en el procedimiento nº 535/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente/impugnadaCATALUNYA BANC S.A.y apelada/impugnanteDña. Enriqueta y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Enriqueta , contra la entidad ' CATALUNYA BANC,S.A', y condeno a la entidad demandada a indemnizar a la demandante en el importe de DOCE MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS( 12.219,25 € ) más el interés legal del dinero desde el día 25 de junio de 2013, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

La Sra. Enriqueta formuló demanda contra Catalunya Banc, SA con la pretensión principal que se declarase la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada de la 8ª emisión de la demandada y posterior canje por acciones y venta al FGD y subsidiariamente la anulabilidad y subsidiariamente su resolución, subsidiariamente se declare la responsabilidad de la demandada con obligación de indemnizarle por los daños y perjuicios que se le han causado. Y consiguientemente, se condene a la demandada:

En caso de declarar la nulidad, a abonarle los 54.500€ invertidos más las comisiones y gastos abonados con sus intereses legales desde que se entregó esa cantidad debiendo ella de devolverle los rendimientos obtenidos con sus intereses y la cantidad recibida por la venta de las acciones canjeadas

En caso que se decrete la resolución de la operación o se establezca la responsabilidad de la demandada, a pagarle 12.219,25€ más comisiones e intereses satisfechos más los intereses legales desde la venta de las acciones canjeadas al FGD.

Explica que se trata de una administrativa de 60 años sin formación ni experiencia financiera. En el 2008, después de haberse separado y procedido a la venta de la mitad indivisa del que había sido el domicilio familiar desde la oficina donde tenía depositados sus ahorros se pusieron en contacto con ella para ofrecerle deuda subordinada de la 8ª emisión presentándosele como un producto sin riesgo, que funcionaba como un plazo fijo y tenía inmediata disponibilidad.

Confiando en las explicaciones dadas por los empleados de la oficina de la que era cliente desde hacía muchos años, contrató un producto de alto riesgo cuando ella necesita tales ahorros para poder sobrevivir teniendo bloqueados 12.219,25€ tras la quita que se ha aplicado con la venta de las acciones al FGD. Y es ofrecimiento tuvo lugar aun a sabiendas que este producto no era adecuado para ella ni tenía capacidad para adquirir un producto tan complejo. Ni tan siquiera se le entregó un folleto informativo que, por otra parte, no hubiera podido entender por sí sola. Fue tiempo después y a través de los medios de comunicación que se percató de lo que estaba sucediendo momento en el que ya no podía acceder al mercado secundario para recuperar su inversión.

Catalunya Banc, SA se opuso a la demanda cuestionando en primer lugar la determinación de las cantidades reclamadas que fija en 609,30€. Excepcionaba la caducidad de la acción de nulidad y alegaba que el cobro de los rendimientos y la voluntaria venta de las acciones canjeadas habrían confirmado las operaciones. Añadía que (i) se facilitó correcta información del producto y se cumplió con la normativa reguladora del mercado de valores; (ii)no prestó asesoramiento; (iii)la demandante tenía capacidad suficiente para conocer, entender y querer suscribir deuda subordinada porque no estaba incursa en ninguno de los supuestos del artículo 1263 CC ; (iv) es 'también responsabilidad del cliente suministrar información veraz , certera y exacta sobre cualquier extremo que pueda ser relevante para valorar de manera idónea y real su perfil inversor';(v) niega que pueda apreciarse error obstativo en la contratación ni incumplimiento de normas imperativas que determinen la nulidad radical de la operación; (vi) no puede apreciarse que de haber sufrido error en el consentimiento éste reúna los requisitos exigibles para invalidar la operación;(vii) imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio por acciones y la posterior venta al FGD;(viii) no puede darse lugar a la resolución de un contrato por incumplimientos que se situarían antes de su suscripción ; (ix) la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios no puede prosperar porque la causa del daño sufrido es la crisis económica; en cualquier caso la indemnización debería quedar minorada con los rendimientos obtenidos;(x) no puede declararse la nulidad del canje obligatorio por acciones ni la posterior venta al FGD;(xi) no pueden concederse intereses legales con lo que se produciría un enriquecimiento injusto puesto que la demandante habría obtenido un interés más bajo de haber contratado un producto sin riesgo.

La sentencia entiende que no se está ejercitando realmente una acción de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento ( art.1261 CC )sino de nulidad por incurrir error vicio ( artículos 1265 y 1301 CC )por falta de completa y veraz información precontractual. Y tras desestimar la excepción de caducidad de esta acción, declara que la venta de las acciones canjeadas al FGD confirmó la operación que ahora se pretende anular por lo que desestima la acción de nulidad. Por el contrario, apreciando que la demandada incumplió sus deberes de información precontractual, estima la acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios en la cantidad reclamada.

Contra dicha resolución recurre Catalunya Banc para que se desestime la demanda. Alega que (i) la acción de resolución contractual no puede prosperar porque la demandante ya no tiene las acciones que voluntariamente vendió al FGD; (ii) al decaer la resolución contractual deviene improcedente la reclamación indemnizatoria. En cualquier caso, la reclamación no habría de prosperar porque ningún incumplimiento se le puede achacar. Sostiene que facilitó correcta información y que la Sra. Enriqueta era persona con estudios universitarios, metódica, no impulsiva y entendía lo que se le explicaba. Además con anterioridad ya había suscrito deuda subordinada por lo que conocía este producto. Añade que, en cualquier caso, de la cantidad concedida como indemnización deberían deducirse los rendimientos percibidos. Finalmente, y con carácter subsidiario, solicita que no se le impongan las costas por la existencia de interpretaciones no homogéneas por parte de los Tribunales.

La demandante se opone al recurso y además impugna la sentencia para se estime la nulidad o la anulabilidad de la orden de compra y se condene a la demandada a devolverle los 54.500€ más comisiones y gastos con sus intereses desde la fecha de cargo y a la vez reembolsará los rendimientos percibidos con sus intereses y las cantidades recibidas del FGD. Sostiene que la venta al FGD se llevó a cabo como único medio para preservar siendo la propia demandada quien lo ofrecía a sus clientes indicándoles que ello no impedía el ejercicio de acciones legales y por tanto no convalidaron la operación que se pretende anular.

SEGUNDO.- Contratación de obligaciones subordinadas. Naturaleza y características del producto.

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero del presente año 2016 que'en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que (...) suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, como señalábamos en anteriores resoluciones, nos encontramos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.Igualmente, se deduce dicho carácter complejo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

TERCERO.- Deber de información

I. La orden de compra de obligaciones de deuda subordinada cuya nulidad se pretende se suscribió por la ahora demandante, en noviembre de 2008 cuando la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) ya había sido traspuesta al ordenamiento jurídico español con la promulgación y publicación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre. La directiva MiFID no ha hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio del presente año 2016 que también la normativa pre-MiFIDcontenía'especiales deberes de información que trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales' y remitiéndose a su sentencia 60/2016, de 12 de febrero recuerda que«(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la DirectivaMiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

Así, el artículo 78 LMV 1988 ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

El RD 629/1993 de 3 de mayo, que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información, incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía:

1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y

2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

La Ley 47/2007 en su artículo 79 LMV, relativo a las obligaciones de diligencia y transparencia, expresamente imponía a las entidades que prestasen servicios de inversión la obligación de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Y en relación concretamente al deber de información, señalaba en su artículo 79 bis.3 LMV que 'alos clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El 4 de noviembre de 2015 se publicó la Orden ECC/2316 relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, resulta importante destacar en tanto incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información 'veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos' como 'uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros' que 'adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros 'ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos'.

A esta obligación de información veraz y comprensible ya se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 julio 2014 señalando que 'el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Y añade en la más reciente 24 de abril del 2015, que 'este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

CUARTO.-Perfil del cliente y asesoramiento

I La demandante sostiene que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información lo que niega la ahora demandada.

Para examinar si realmente Catalunya Caixa cumplió con ese deber que le era exigible para con su clienta es necesario determinar cuál es su perfil como inversora: profesional o minorista.

Y es que como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de 'un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

No siendo el cliente un inversor, el deber que pesaba sobre la entidad era el de cerciorarse que esa cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que se le ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y al objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

La propia entidad demandada comunicó a la Sra. Enriqueta que le atribuía la categoría de minorista (f. 46).

II.Niega la demandada haber prestado a la Sra. Enriqueta servicio de asesoramiento y ello lo vincula al deber de información que le era exigible.

Señalar, ante todo, que según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) y recoge la STS 20 de enero 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa'una recomendación personalizada a un inversorque se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es necesario distinguir al respecto, como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), entre 'asesoramiento recurrente y puntual'.Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra,'no se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (artículo 63.1 g/ LMV).

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Expresamente, se mantiene en la STS de 16 de septiembre de 2015 que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante' y la demandada.

En el presente caso, la demandada, si bien niega haber prestado una labor de asesoramiento por no existir un contrato que les vincule, no cuestiona que fueran sus empleados los que ofrecieran el producto a la Sra. Enriqueta . Es más, el Sr. Jenaro , al comparecer como testigo, ha reconocido haber sido él quien suscribió el contrato con la ahora demandante y expresamente reconoció, que si bien no la conocía, la llamó cuando vencía el producto que tenía, le ofreció obligaciones subordinadas de la 8ª emisión y se lo explicó. No parece pues arriesgado afirmar que efectivamente se llevó a cabo por Caixa Catalunya una labor de asesoramiento financiero.

En cualquier caso, y en términos puramente dialécticos, incluso de no haberse llevado a cabo una labor de asesoramiento y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo63.1 g) LMV,no por ello desaparecía la obligación de informar al cliente no experto sobre las características de los productos que estaba comercializando. Es esta falta de información precontractual la que habría determinado el error en la demandante y que la sentencia que se recurre considera acreditado.

QUINTO.- Producto ofrecido y valoración de la prueba de la información ofrecida.

I.Sostiene la demandada que prestó información completa, veraz y adecuada a su cliente y en términos que pudiera ésta comprender. Pues bien, corresponde a esta entidad la demandada la carga de probar que fue así, es decir con palabras del Tribunal Supremo ,que informó de manera clara y suficiente a su clienta sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

II. La sentencia que se recurre entiende que no se ha acreditado que la demandada hubiera cumplido su obligación en los términos que le era exigible con un cliente minorista sin experiencia inversora ni conocimientos financieros. La demandada discrepa en apelación de la valoración efectuada por el Juzgado que le ha llevado a esta conclusión. Sin embargo un nuevo examen del material probatorio nos lleva a compartir la valoración efectuada en la primera instancia.

Así, aquel empleado que llamó a la Sra. Enriqueta , que le ofreció y explicó el producto, el Sr. Jenaro , ha declarado que se le informó que se trataba de un título valor de la propia entidad con muy buena rentabilidad y que antes del vencimiento podía disponer del dinero acudiendo a un mercado secundario que podía ser más o menos ágil. Añadió que al explicarle los riesgos del producto, se le indicó que el riesgo que conllevaba iba ligado al emisor y como en aquel momento el rating de la entidad era alto, no se le presentó como un producto con riesgo de pérdida de capital.

Por otra parte, en la orden de compra se calificaba el producto como 'prudente' y se definía el producto como 'indicat per a inversors amb un horitzó temporal d'inversió no inferior a 2 anys. Rendibilitat esperada a mitjà i llarg termini superior a la renda fixa'. Nada más se indica.

Y en el test de conveniencia, la deuda subordinada se incluía en los productos 'sin riesgo'( se decía 'algunas') y con 'riesgo rentabilidad', algunas otras sin más especificación.

La demandada para acreditar que cumplió con su deber ha aportado una copia de la hoja informativa relativa a la octava emisión registrada en la CNMV. Este documento, aunque firmado por la Sra. Enriqueta , es del todo insuficiente para acreditar que se dio cumplimiento al deber de información en los términos antedichos puesto que no fue ésta la información que se le trasladó verbalmente ni coincide con la que consta en el resto de la documentación que se le entregó, según se ha expuesto, ni hay constancia que aquel folleto informativo le hubiera sido entregado con antelación suficiente para que la cliente pudiera informarse del producto. Y si no fue así, mal podría servir esta documentación para acreditar que se prestó correcta y veraz información precontractual.

En definitiva, la prueba practicada, como bien ha entendido el Juzgado, permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a la demandante correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que le ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.

Refiere la demandada que la demandante era capaz de entender la información ofrecida porque no estaba incursa en ninguno de los supuestos del artículo 1263 CC . La capacidad jurídica de la Sra. Enriqueta no es lo que se discute en el presente procedimiento sino si la demandada cumplió con su deber de información para con un cliente minorista sin conocimientos financieros ni experiencia inversora. 'Saber leer y escribir', como refirió el empleado de la demandada, no significa que pudiera llegar a deducir, de cualquier información que se le trasladase, y por tanto llegar a conocer las verdaderas características y riesgos que comportaba el producto que se le ofrecía . No se duda que la Sra. Enriqueta estuviera capacitada para entender la información que se le hiciera llegar sobre las características y riesgos del producto. El problema no es éste sino que al no tener conocimientos financieros no era posible conocerlos si esta información no se les hizo llegar o lo fue de forma incompleta, errónea o sesgada.

A tales efectos, se alude por la demandada que la Sra. Enriqueta tiene estudios universitarios y el testigo se refiere a este sólo dato para concluir que el producto era adecuado para ella. Se desconoce cuáles son los estudios qué tiene la Sra . Enriqueta . No lo saben ni los testigos que sólo se han referido que se trataba de una persona metódica, no impulsiva y que preguntaba lo que no entendía. Al respecto, no hay más que reiterar lo antes dicho en relación a su capacidad de comprensión.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ya de forma reiterada, ha venido manteniendo que no cualquier capacitación profesional, ni tan siquiera relacionada con el derecho y la empresa, ni la actividad financiera ordinaria ni empresarial permiten presumir que se está capacitado para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. 'La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión de este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume' ( STS 12 febrero de 2016 y en el mismo sentido las de 4 y 16 de ese mismo mes y año).

Asimismo, la sola titularidad de algún otro producto de inversión es dato suficienteper separa deducir su capacidad financiera ni experiencia inversora. Como refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2016 , los meros conocimientos generales y la experiencia en la contratación tampoco es suficiente para llegar a aquella conclusión pues bien puede ocurrir que por la propia naturaleza del producto el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar. En este punto, sólo señalar que el producto que vencía y por cuya razón la llamaron desde la oficina para ofrecerle deuda subordinada de la 8ª emisión era deuda subordinada de la 4ª emisión por 13.5000€. De ello no puede concluirse que se tratara de una persona con experiencia inversora como pretende la demandada cuando este producto en las fechas que se suscribió se ofrecía como un producto ya no 'prudente', sino 'conservador'.

Añadir que el sólo hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual con anterioridad no permite presumir que la Sra. Enriqueta dispusiera de la información necesaria como ya razonábamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R.789/13 ) en un caso similar.

Finalmente, no puede dejarse de hacer mención que no se efectuó a la ahora demandante test de idoneidad y que el propio testigo que le ofreció el producto ha reconocido que las subordinadas eran adecuadas para ella porque tenía estudios universitarios.

En este punto, pues, la sentencia ha de ser confirmada al apreciar incumplimiento de ese deber de información por parte de la demandada.

SEXTO.- Recurso e impugnación. Acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

La sentencia estima la acción subsidiaria y condena a la demandada a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios que ese incumplimiento le ha causado. Como la demandante al impugnar la sentencia, insiste en su pretensión principal que era de la de obtener la nulidad de esa orden de suscripción y la respectiva restitución de prestaciones, deberá de examinarse primeramente esta impugnación pretensión y sólo en el caso de compartir el pronunciamiento de la 1ª instancia ( la venta de las acciones canjeadas habría confirmó el contrato cuya nulidad se pretende lo que impide que pueda prosperar la acción de nulidad) se entraría a examinar la procedencia de la acción estimada por el Juzgado que es el objeto del recurso de apelación de la demandada.

SÉPTIMO.-Venta al FGD de las acciones canjeadas. Confirmación del contrato impugnado y compatibilidad con la acción ejercida

Razona la sentencia, acogiendo los argumentos de la demandada, que con la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) se produjo la confirmación o convalidación del contrato, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

Es cierto que conforme establece el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Sin embargo no consta en el presente caso que lo acontecido fuera que la demandante hubiera tomado conocimiento del error sufrido al comprar la deuda subordinada y optara por renunciar a instar la nulidad contractual. Más bien se les ofreció como única solución para recuperar parte de su inversión y en estos términos lo aceptó. El mismo día que vendió las acciones canjeadas, y según se deduce del mismo incluso con anterioridad a esa venta, la Sra. Enriqueta hizo llegar a Catalunya Caixa un documento por el que le comunicaba que aceptaba la oferta sin que ello implicara que renunciaba a las acciones legales derivadas de la situación que se había generado.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 ha entendido que ni tan siquiera la petición de rescate es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la compra de los títulos. Razona el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y en el presente caso éstos actos no sólo no se aprecia sino que de ese documento resulta lo contrario.

II . Tampoco el canje por acciones y su posterior venta no ha de impedir que la acción de nulidad ejercida pueda prosperar.

La declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Como hemos señalado en aquellos litigios en los se planteaba y se alegaba idéntica cuestión, parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

OCTAVO.- Error en el consentimiento

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que 'la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual'[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era unswap,es de perfecta aplicación al presente caso.

En definitiva, como lo que vicia el consentimiento porerrores la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo relevante es que no consta que el cliente hubiera adquirido ese conocimiento por cualquier medio, ni proveniente de la propia entidad, ni de otras fuentes, por lo que como señala la sentencia del Pleno de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo de15 de octubre de 2015 ,'esa ausencia de información permite presumir elerror'...'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para ella como un producto seguro y sin riesgo cuando lo cierto es que no era así.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 antes citada, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Hay que concluir, por tanto, que la demandante suscribió la orden de compra de deuda subordinada con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en ella una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso, lo que determinó en la demandante un evidente error en el consentimiento.

NOVENO.- Efectos de la nulidad e intereses

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. En estos términos lo establece el artículo 1303 CC . Éstos y no otros son los efectos que conlleva la anulación de los contratos.

Lo que prevé la ley, pues, es que tras la nulidad se proceda a la restitución volviendoex tunca la situación anterior. Al tratase de un efecto legal, y no contractual, el Tribunal deberá así declararlo, amparado incluso por el principio deiura novit curia. Como ha mantenido el Tribunal Supremo en alguna resolución ( por todas STS 9 de noviembre de 1999 ) se trata de una consecuencia ineludible que ni tan siquiera sería necesario reflejar en la parte dispositiva de la sentencia.

En consecuencia, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación ( STS 30 de noviembre de 2016 ). En estos términos lo recoge la sentencia dictada en la primera instancia.

Cuestionaba la demandada al contestar la demanda que los intereses que deba abonar sean los legales que son superiores a los que hubiera obtenido la demandante de haber contratado cualquier producto sin riesgo.

Tampoco esta pretensión de la demandada puede ser acogida. Como hemos razonado en anteriores resoluciones (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...), en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC y STS de 30 de noviembre de 2016 ).

DÉCIMO.-Conclusión

La impugnación de la demandante ha de ser estimada y con ella la acción de nulidad por concurrir error vicio en el consentimiento con la obligación de las partes de restituirse las respectivas prestaciones.

La estimación de impugnación comporta la revocación de la sentencia que estima la pretensión formulada con carácter subsidiario lo que hace que resulte innecesario entrar a examinar el resto de los motivos de la apelación de la demandada.

UNDÉCIMO.- Costas

I Al ser estimada la demanda las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandada ( artículo 394.1 LEC ) al no apreciarse la concurrencia de serias dudas de derecho que justifiquen apartarse del principio general de vencimiento. Sólo añadir para dar respuesta a las alegaciones de la demandada que las resoluciones dictadas por los juzgados y audiencias provinciales no constituyen jurisprudencia.

II.La desestimación del recurso de la demandada y la estimación de la impugnación determina que las costas que derivan del recurso de Catalunya Banc sean a cargo de esta apelante ( art. 394 .2 y 398.2 LEC . No se hace expresa imposición de las que derivan de la impugnación ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barcelona en fecha 11 de junio de 2015 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y estimar la impugnación presentada por Dña. Enriqueta y en consecuencia revocar esta resolución y en su lugar declarar la nulidad de la orden de suscripción de Caixa Catalunya de 19 de noviembre de 2008 y de los contratos que de ellos traen causa con recíproca restitución de las de acuerdo con lo razonado en el noveno de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

La sentencia se mantiene en el pronunciamiento en costas.

Las costas que derivan del recurso de Catalunya Banc son cargo de esta apelante y no se hace expresa imposición de las que derivan de la impugnación a la sentencia.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.