Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 810/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 363/17

Barcelona, veintiséis de abril de dos mil diecisiete

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 810/2016

Modificación medidas supuesto contencioso nº 500/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de DIRECCION003

Apelante: Pablo

Abogado: Miquel Vila Solà

Procurador: Gracia Soler García

Apelado: Mariola

Abogado: María del Mar Muñoz Jiménez

Procurador: Óscar Berbegal Añón

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 17 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMANDO en lo esencial la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Armengol Medina, en nombre y representación de D. Pablo , contra Dña. Mariola , acuerdo mantener las medidas reguladoras de los efectos de divorcio decretadas en sentencia de fecha 29 de julio de 2013 en los autos nº 406/13 del presente juzgado, que se mantiene en su integridad a excepción del día intersemanal que a falta de acuerdo entre las partes se fija en los viernes que el padre los recogerá a la salida de la escuela o a las 17 horas en el domicilio materno, siendo retornados al domicilio de la madre a las 21 horas del mismo viernes y a las 21 horas del domingo los fines de semana que coincida con la estancia con el padre.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/04/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima la demanda en la que interesaba que se acordara un régimen de guardia y custodia compartida por semanas alternas de viernes a viernes y cuando le tocaran a él, se podría trasladar a Auguafreda, donde tiene la demandada su domicilio. Ambos se harían cargo de las necesidades de los hijos cuando los tuvieran en su compañía , pagarían por mitad de los gastos escolares, así como de una actividad extraescolar que fuera lúdica o de aprendizaje de cada hijo, las demás consensuadas, colonias escolares, libros y matrículas, gastos médicos no cubiertos. Subsidiariamente se redujera la pensión de alimentos de 600 a 300 €, solicitando se acuerde en este sentido. El ministerio fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Nos encontramos en el caso con que el apelante vive en DIRECCION000 y ella en DIRECCION001 ; por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 29-7-2013 se otorgó la guarda y custodia a la madre, vivienda al padre y una pensión de alimentos de 200 por cada hijo (600). Visitas de fines de semana y podría comer un día entre semana con los hijos recogiéndolos del colegio y retornándolos al mismo, ello con preaviso a la madre con un día de antelación.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba que Antonio , que hoy cuenta con dieciséis años de edad, tras el divorcio había cambiado de colegio, había bajado su rendimiento docente y faltado en numerosas ocasiones a las clases, desconociendo la causa porque la madre no le había informado. Que Calixto nacido el NUM000 -2005 , tras el divorcio va al colegio ' DIRECCION002 ' de DIRECCION001 , y se había producido un cambio sustancial en su rendimiento; le informó el centro de su poca motivación para aprender. No lleva los deberes hechos, muchas veces mal presentados, era urgente que hiciera ejercicios de caligrafía, no había adquirido la mayoría de los conceptos trabajados, debía estudiar más...La evaluación global del curso había sido insuficiente; nada en absoluto decía sobre la hija menor, Emma , nacida el NUM001 -2009.

Pues bien, aparte de que el propio padre reconoce que según el colegio al que acude Antonio las ausencias estaban justificadas, vemos que cuando se produjo la separación de hecho en abril de 2013, la madre marchó con los hijos a DIRECCION001 , como se plasmó en el convenio, a casa de su madre , aunque permanecieron en el colegio en el que estaban de DIRECCION000 el curso 2012/2013; los cambió el curso siguiente y el colegio fue consensuado por ambos. Antonio , ya iba mal en el colegio antes del convenio , y por la madre se aporta la evolución positiva con las notas de las tres primeras evaluaciones del curso 2013/2014 y las del 2014/2015 ; acompaña informe de la escuela de 15-9-2015 que da cuenta de la evolución académica y de las necesidades del menor para su correcta evolución. Las ausencia tuvieron causa médica - se aporta historial médico del CAP de la Garriga desde 1-1-2013 al 30-9-2015 en el que se destacan problemas de estreñimiento que le ocasionan dolores de barriga, encopresis... y las faltas no son por días sino por horas lectivas.

En cuanto a Calixto , según se desprende del informe del pediatra del ICS, en la consulta se auto agrede pensando en que pegaría a los niños que se imagina que se meten con él. Luego no sabe precisar bien las agresiones, es más un sentimiento de desadaptación y de pensar en que todo el mundo está en contra. Muy negativo. También siente a sus hermanos como enemigos.

En el informe del Psicólogo se aconseja seguimiento periódico en el CSMIJ : padece un trastorno mixto de la conducta y de las emociones, su estado anímico es depresivo, es un niño que padece y tiene mucha rabia contenida, y relación con su rendimiento académico 'es bajo en relación a la capacidad que está dentro de la media de su edad'. En este informe se dice que tras la separación traumática de sus padres tuvo que cambiarse de colegio y de población, y que hace unos meses falleció un buen amigo de clase en accidente , con el que también compartía el deporte, tiene recuerdos que le ponen triste. Podemos concluir que ambos menores - Emma evoluciona correctamente--, presenten problemas de aprendizaje, los cuales ya tenían antes del divorcio, con lo que no concurre una alteración sustancial de las circunstancias que justifique el cambio que se pretende, máxime la normativa del CCC no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo (art. 233-8,1 CCC.) Como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada, lo que en el caso no se da, por lo que en este particular debemos desestimar el recurso.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos, tenemos por un lado que el padre en 2013 ,en los primeros cinco meses ingresó 10.197,04, y en 2015, 9.359,68 €, es decir, 2.039,40 y 1.871,93/mes respectivamente, vive con su nueva pareja con la que ha de compartir gastos y puede alquilar el local de su propiedad que antes tenía arrendado por 350 €. La demandada por su parte, en 2013 declaró 2.908,80 € de rendimientos de trabajo, más 1.552,43 € de rendimiento neto de las actividades económicas en estimación directa (regentaba un negocio de venta al por menor en un local propiedad del actor que dio de baja a la ruptura) y en 2014, según certificado de la Agencia Tributaria, una retribución de BACKER-FACSA, SL- 5.616,43 y retención 112,33 y del SPEE, prestación de desempleo, 3.706,20 € que percibió hasta el 21-9-2014, es decir, un promedio mensual de 767,52 €. El colegio de Antonio está subvencionado , 190/mes aproximadamente; libros , ampa y material de los tres 29,16/mes, comedor de los dos pequeños 2 días/semana- 96.08/mes, salidas y excursiones obligatorias de los tres, 15/mes; gastos de contribución a la vivienda por vivir de alquiler, 580 €; Antonio hace teatro, Calixto fútbol sala y Emma patinaje, es decir, 43 más 25,42 más 30/mes. En estas circunstancias estimamos que la suma acordada en su día debe mantenerse no tanto por ser acorde con el art. 237-9 CCC, sino porque el padre no ha desarrollado la actividad probatoria que le correspondía ( art. 217 LEC ) para acreditar los reales ingresos que tiene, pues se limitó a acreditar los de los primeros cinco meses de cada año en lugar de las declaraciones de IRPF que nos darían el promedio mensual más exacto a fin de determinar la concurrencia o no de una variación sustancial, con lo que debemos desestimar el recurso.

CUARTO.- no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo , contra la sentencia de fecha 17-3-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de DIRECCION003 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.