Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 665/2016 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00363/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
002
N.I.G. 30030 42 1 2013 0017032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001748 /2013
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA
NÚM. 363/2017
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, tres de julio de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario que se ha seguido con el nº 1748/2013 en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de

Murcia, entre partes, como demandante, demandada por reconvención, y en esta alzada apelante GRUPO
GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES,PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES CONSTRUCCIONES Y
OBRAS S.L. representada por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata y dirigida por el Letrado D. Gonzalo de
la Peña Clavel, y como demandada, demandante reconvencional, y en esta alzada apelada, que ha formulado
impugnación, CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora Dña. Cristina Lozano Semitiel y dirigida por
la Letrada Dña. Marta Montes Jiménez. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA PILAR ALONSO
SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia citado, con fecha 2 de MAYO de 2016 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil 'GRUPO GENERALA' contra la mercantil 'CAIXABANK', S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la facultad contractual de la demandante de cancelar anticipadamente el contrato de permuta financiera de tipos de interés de 6 de marzo de 2009, sin penalización alguna; sin que proceda la nulidad ni la anulabilidad del mismo.- Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la mercantil la mercantil 'CAIXABANK', S.A. contra la mercantil 'GRUPO GENERALA', DEBO CONDENAR Y CONDENO a la reconvenida al pago de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS Y SESENTA Y SIETE CENTIMOS (28.634,76 €) así como al abono de los intereses moratorios (2% anual) que genere la referida cantidad desde el 03/09/2012 hasta la fecha del dictado de la presente sentencia. Y hasta la fecha de su completo pago, se devengarán los intereses procesales moratorios previstos en el art. 476 LEC ; sin que proceda condenar a la reconvenida al pago de 211.000 €.- Todo ello, sin condena en costas, debiendo cada parte sufragar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L, dándose traslado a CAIXABANK S.A. que presentó el correspondiente escrito de oposición e impugnación de la sentencia apelada , y previo el correspondiente traslado de éste y emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 665/16, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, dictándose auto el día 25 de noviembre de 2016, que acuerda la inadmisión del informe pericial propuesto en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia apelada de la Procuradora Dña. Cristina Lozano Semitiel en nombre y representación de CAIXABANK S.A, que fue confirmado por auto de fecha 4 de abril de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el mismo por la citada Procurador en la mencionada representación, y acuerda que no ha lugar a la práctica de la prueba testifical propuesta por la misma. Se ha señalado para deliberación y votación el día 19 de junio último.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia desestima la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 13 de noviembre de 2008 y del contrato de permuta financiera tipo de interés 6 de marzo de 2009, por vicio de consentimiento, al considerar que no concurre error esencial y excusable en la demandante, GRUPO GENERALA S.L. y declara la facultad contractual de ésta de cancelar anticipadamente el contrato de permuta financiera citado, sin penalización alguna. Por otra parte estima parcialmente la reconvención formulada por CAIXABANK condenando a GRUPO GENERALA a que le abone la cantidad de 28.634,67 euros, e intereses moratorios que expresa.

GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. -en adelante GRUPO GENERALA- ha interpuesto recurso de apelación, invocando como motivo principal de su impugnación, la nulidad por vicio del consentimiento como elemento esencial del contrato. Sostiene que por tratarse de un contrato bancario muy complejo la jurisprudencia viene estableciendo una inversión de la carga de la prueba de modo que LA CAIXA tenía la carga de probar en juicio que se informó al cliente de forma completa sobre las características del contrato, sobre el coste de la cancelación anticipada y sobre todo sobre los riesgos de gravísimas pérdidas que el contrato puede provocar, quedando acreditada la falta de información por la prueba documental practicada a su instancia, alegando error en la valoración de la prueba cuando la sentencia apelada considera acreditado que la Sra. Eulalia explicó correctamente el contrato y entregó la ficha explicativa acompañada como documento nº 24 de la contestación a la demanda, y conforme a los documentos números 26 y 26 bis de ésta , grabación de una conversación y su correspondiente transcripción , que no ha impugnado, sosteniendo que dicha ficha nunca se entregó a la demandante y que ha de considerarse probado que no existió información por la CAIXA a la demandante, argumentando al respecto, sobre las circunstancias concurrentes en la contratación y sobre el informe pericial del Sr. Arsenio , e interesando la estimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

CAIXABANK se ha opuesto al recurso de apelación e impugna la sentencia apelada , formulando alegaciones en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de swap por vicio del consentimiento, e infracción del artículo 1301 del Código Civil , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita, y con la confirmación de la validez del contrato por los propios actos de la demandante en atención a lo dispuesto en los artículos 1309 y 1311 del Código Civil , con el perfil de ésta, calificada como cliente profesional según la LMV siendo sus representantes legales, licenciados en Administración y Dirección de Empresas, y experiencia en la contratación de swaps , con la información facilitada por CAIXABANK a GENERALA acerca del contrato de permuta financiera, verbal y escrita, con la inexistencia de error en el consentimiento prestado por ésta, aludiendo a que sus representantes legales actuaron con falta de diligencia, tanto en el momento en que se les entregó la información contractual por parte de CAIXABANK, como en la firma de los contratos, información no sólo de su naturaleza y funcionamiento, sino incluso de sus posibles obligaciones de pago para el caso de bajadas del Euribor, y con la inexistencia de error en la valoración de la prueba. En relación con la impugnación de la sentencia, la concreta en dos motivos: en primer lugar la caducidad de la acción de la cláusula de cancelación anticipada e infracción del artículo 1301 del Código Civil conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que cita, según la cual por consumación del contrato de swap debe entenderse el momento en que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción, por lo que , afirma, no se puede entrar a valorar el fondo de la cuestión y debe revocarse de facto la sentencia apelada en lo relativo a la nulidad de dicha cláusula contractual, por estar caducada la acción; y, en segundo término, en la vulneración del artículo 1265 del Código Civil , e inexistencia de error en el consentimiento por lo que a la cancelación anticipada del contrato se refiere y su coste, invocando que en todo caso la cláusula no es oscura ni confusa , por lo que no procede declarar su nulidad, contando la demandante con la información suficiente para saber que si cancelaba anticipadamente ello le podría suponer un coste, siendo algo accesorio de un contrato de duración determinada , interesando la desestimación del recurso de apelación y que se revoque la sentencia apelada en el sentido de declarar la caducidad de la acción o, subsidiariamente, la validez de la cláusula de cancelación anticipada y la posibilidad de cancelar el contrato con el coste de 211.000 euros, con estimación íntegra de la demanda reconvencional.

GRUPO GENERALA se ha opuesto a la impugnación de la sentencia apelada, remitiéndose a los fundamentos de ésta en cuando a la no caducidad de la acción, al haber tenido conocimiento por primera vez del coste de la cancelación como consecuencia de que el 3 de septiembre de 2012 se negó a abonar más liquidaciones, y contestación por la demandada por burofax de 8 de noviembre y 22 de noviembre de 2012, requiriéndola en este último para que abonara 211.500 euros por la cancelación anticipada y 28.634,67 euros por la liquidación de 3 de septiembre de 2012, refiriéndose también a la oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada, y al informe del Sr. Arsenio , aludiendo finalmente a que la cláusula de cancelación anticipada deberá tenerse por no puesta, además de por los argumentos que constan en la sentencia apelada, primero por aplicación del régimen jurídico de la Ley de Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, y por aplicación de forma subsidiaria los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .



SEGUNDO. - Concretadas sintéticamente las cuestiones que se han de dilucidar en esta alzada, ha de analizarse en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad que invoca por CAIXABANK al amparo del artículo 1301 del Código Civil , a cuyo efecto se ha de señalar inicialmente que, como se motiva en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada, basándose la nulidad interesada por la demandante en la existencia de error en el consentimiento, no se trata de un supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad conforme al artículo 1300 del Código Civil .

En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016 , se refiere a la diferencia entre error vicio y error obstativo, que da lugar a la nulidad absoluta o, más precisa, inexistencia por falta de consentimiento, señalando que ' Sobre el primero es elocuente la sentencia del 21 mayo 2007 : «siendo el error vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no pudo ser evitado mediante una diligencia media) lo contempla el artículo 1266 y lo califica el 1265 del Código civil como vicios del consentimiento que da lugar a la anulabilidad del contrato regulada en los artículos 1300 y siguientes». Y sobre el error obstativo, es clara la sentencia de 22 diciembre 1999 que expresa: «...El error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente ... artículo 1266 se refiere al error vicio y aquí nos hallamos ante un error obstativo; el ámbito de esta norma lo concreta el artículo 1300: sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquél en que ha habido error en la voluntad (error vicio) y no error en la declaración (error obstativo), aquél provoca la anulabilidad (por el vicio), éste la inexistencia (por la falta de uno de los elementos)».

Establecido lo anterior, la sentencia apelada excluye la caducidad de la acción, al computar el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil , desde la consumación del contrato, es decir, desde el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes, lo que no sucedió al tiempo de quedar perfeccionado el 6 de marzo de 2009, produciéndose su consumación en noviembre de 2012 cuando el contrato termina sus efectos tras el impago de la correspondiente liquidación por GRUPO GENERALA que ocasionó su cancelación anticipada.

CAIXABANK alega que el plazo establecido en el artículo 1301 del Código Civil es de caducidad y no de prescripción, que la consumación del contrato debe entenderse desde que el cliente tuvo cabal conocimiento del supuesto error, y que ha quedado acreditado que la primera liquidación negativa del swap se produjo el 3 de septiembre de 2009, expirando el plazo de cuatro años el 3 de septiembre de 2013, y al haberse interpuesto la demanda el día 2 de octubre de 2013, la acción se encuentra caducada. Frente a ello la parte demandante fundamenta su oposición a la referida excepción, en que la primera vez que tuvo conocimiento del coste de la cláusula de cancelación anticipada fue como consecuencia de que en 3 de septiembre de 2012 se negó a abonar más liquidaciones.

La controversia sobre la caducidad de la acción ha de ser analizada a la luz de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 371/17, de 9 de junio de 2017 , que en relación con el plazo de ejercicio de la acción de nulidad, que establece que ' 2.- Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...

(...). En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo ).

En este caso el contrato de permuta financiera fue concertado el día 6 de marzo de 2009 con fecha de inicio el día 3 de marzo de 2009 y vencimiento el 3 de marzo de 2014, y es lo cierto que, como opone CAIXABANK la primera liquidación negativa corresponde al periodo comprendido entre el 3 de junio y el 3 de septiembre de 2009, siendo esta última la fecha de pago por importe de 4.947,55 euros, conforme resulta del documento nº 30 bis del escrito de contestación a la demanda y reconvención, de la prueba testifical del Sr. Hipolito y de la Sra. Zulima , director adjunto y directora financiera de GRUPO LA GENERAL, respectivamente, e informe aportado por ésta del Sr. Arsenio .

Ha de partirse, por tanto, de que la primera liquidación negativa fue girada a la demandada el día 3 de septiembre de 2009, lo que en todo caso le permitió la comprensión real de las características y riesgos del contrato que alega suscribió por medio de un consentimiento viciado por error, pues han de tenerse en cuenta las circunstancias concretas concurrentes, de corresponder a GRUPO GENERALA la calificación de cliente profesional conforme al artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores , que correctamente aprecia la sentencia apelada atendiendo al resultado de la prueba practicada.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 20/16 de 3 de febrero de 2016 , en el aspecto concreto de categorización del cliente, antes de la reforma por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección, al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta, siendo cliente profesional aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos; por tal motivo, se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información De la expresada calificación de cliente profesional del GRUPO GENERALA, en conjunción con la referencia a la posibilidad de liquidaciones negativas en la conversación telefónica previa a la suscripción del contrato que mantuvo el testigo Sr. Hipolito , con la Sra. Eulalia , que intervino en la negociación de éste por parte de CAIXABANK, y con la realidad de la existencia de dicha primera liquidación negativa- siendo todas las posteriores también negativas- , tras ser positiva la inmediatamente anterior - por importe de 766 euros-, se desprende que la demandante cuando menos desde entonces conocía la operativa del producto y sus efectos perjudiciales para la misma, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta la presentación de la demanda el día 2 de octubre de 2013,por lo que ha de estimarse la caducidad de la acción que se ejercita en ésta, estimando la impugnación formulada por la parte demandada, sin que, en consecuencia, proceda analizar las alegaciones de la parte apelante en relación con la nulidad del contrato por la existencia de error en el consentimiento, y ha de confirmarse la desestimación que acuerda la sentencia apelada de la pretensión principal deducida en la demanda.



TERCERO. - En relación con la cláusula de cancelación anticipada, se han de analizar simultáneamente el recurso de apelación y la impugnación formulada de la sentencia apelada, ya que las partes deducen pretensiones contrapuestas en relación con ésta, de nulidad del contrato por nulidad de dicha cláusula por abusiva por parte de GRUPO GENERALA, y de validez de la misma y la posibilidad de cancelar el contrato con el coste de 211.000 euros, estimando íntegramente la demanda reconvencional por parte de CAIXABANK, y ello partiendo de la literalidad de la misma que fielmente se expresa en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia apelada, cláusula DECIMOCUARTA del contrato marco de operaciones financieras suscrito por GRUPO GENERALA, que expresa lo siguiente ': 14.1 Cantidad a Pagar por el Vencimiento Anticipado de Operaciones Motivado por las Causas de Vencimiento Anticipado por Circunstancias Imputables a las Partes .

14.1.1. Aplicando el criterio de Valor de Mercado . La Cantidad a Pagar, será igual a: a) la suma del Importe de Liquidación (calculado por la Parte no incumplidora) de todas las Operaciones cuyo vencimiento se haya anticipado (con signo positivo si el Importe de Liquidación es a recibir por la Parte no incumplidora y con signo negativo en caso de que la Parte no incumplidora tenga que pagar a la incumplidora dicho Importe de Liquidación) y el equivalente en la Moneda de Liquidación de los Importes impagados debidos a la Parte no incumplidora, menos b) el equivalente en la Moneda de Liquidación de los Importes Impagados debidos a la Parte incumplidora.

14.1.2. Aplicando el Criterio de Valoración Sustitutiva . En el supuesto en que no fuera posible determinar un Valor de Mercado, o aún siendo posible, el resultado no fuera comercialmente aceptable, la Cantidad a Pagar será una cantidad equivalente a la Valoración Sustitutiva de las Operaciones, cuyo vencimiento se haya anticipado, y respecto de las cuales no sea posible determinar un Valor de Mercado.

14.1.3. Normas Comúnes . A la Cantidad a Pagar resultante de aplicar lo dispuesto en los apartados 14.1.1 y 14.1.2 precedentes, se sumarán, en su caso, las cantidades pendientes de pago por la Parte incumplidora, (Incluyendo los intereses devengados al Tipo de Interés Aplicable), y se le restarán las cantidades pendientes de pago por la Parte no incumplidora (Incluyendo los intereses devengados al Tipo de Interés Aplicable), por Operaciones amparadas por el Contrato Marco que, vencidas por causas diferentes a las de Vencimiento Anticipado, estuviesen pendientes de pago a la Fecha de Vencimiento Anticipado.

Si la Cantidad a pagar resultante fuera positiva, la Parte incumplidora pagará a la Parte no incumplidora; por el contrario, si la Cantidad a Pagar resultante fuera negativa, la Parte no incumplidora pagará el valor absoluto de esa cantidad a la Parte incumplidora'.

Establecido lo anterior, en primer lugar, no procede la nulidad del contrato de permuta financiera por la nulidad de la citada cláusula por abusiva, aceptándose y dándose por reproducida la motivación de la sentencia apelada contenida en su Fundamento de Derecho NOVENO, conforme a la cual no es aplicable a la permuta financiera concertada por GRUPO GENERALA la normativa protectora de los consumidores y usuarios, ya que no se trata de un acto de consumo, sino de un contrato vinculado con la financiación de la misma para el desarrollo de su objeto social y por tanto a su actividad empresarial, compartiéndose la interpretación que la sentencia apelada efectúa de la misma calificándola de cláusula oscura con las consecuencias que derivan de ello conforme al artículo 1288 del Código Civil .



CUARTO. - Al respecto señala la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Décimo que la cláusula es oscura en cuanto de su contenido no se pude deducir el criterio que seguirá una de las partes contratantes (el banco) para determinar unilateralmente el precio de cancelación a abonar por el cliente, lo que no sucedería si por ejemplo se ha tenido en cuenta la aplicación de un específico criterio, bien haciendo referencia a un determinado % a aplicar sobre un concreto importe (v.gr. sobre el nominal contratado) o a un específico índice variable no determinado pero determinable en su momento (v.gr. el Euribor vigente al tiempo de la cancelación), por lo que interpreta la cláusula a favor del adherente, permitiéndole ejercitar la facultad de cancelación sin penalización, apreciando que la regulación de la cancelación no se presenta oscura, pues parece claro que con esta se está permitiendo o regulando la facultad o posibilidad de que se ponga fin anticipadamente al correspondiente contrato, mas considerando confusa la específica regulación que CAIXABANK ha realizado del coste de la cancelación imputable a la parte incumplidora en este caso GRUPO GENERALA y que tal estipulación, es decir, la determinación del coste efectivo de la cancelación anticipada no es esencial para la eficacia contractual del swap, de forma aun sacando la misma de su clausulado, podría producir sus ordinarios efectos, motivación que se acepta en esta alzada, Se ha de significar que ciertamente aun cuando se trate de una cláusula de cancelación anticipada válida, la oscuridad afecta al coste de cancelación, teniendo en cuenta las previsiones de la misma anteriormente expresadas, de aplicación del Criterio de Valor de Mercado, o el criterio de Valoración sustitutiva, para aquellos supuestos en que no fuera posible determinar un Valor de Mercado, o aun siendo posible, el resultado no fuera comercialmente aceptable, lo que supone una mayor indefinición, debiendo tenerse en cuenta además que si bien en la ficha que se aporta como documento nº 24 del escrito de contestación a la demanda y reconvención, se recogen escenarios de cancelación, éstos parten de un nominal -100.000 euros- y de un periodo de vencimiento -a un vencimiento de dos años y otro a diez años- con un resultado de un coste no exiguo para el cliente, y no resultan clarificadores en este caso respecto de la cantidad que reclama CAIXABANK por tal concepto, ya que no coinciden con el nominal y plazo concertados en el contrato objeto de la demanda y, por otra parte, en la comunicación de 8 de noviembre de 2012 del coste de cancelación efectuado por CAIXABANK A GRUPO LA GENERALA se alude a entidades de referencia recogiendo diferentes importes, que no tienen un claro sustento en los criterios de valoración citados, - documento 32 del escrito de contestación a la demanda y reconvención-, en cuyas circunstancias concurrentes se trata de un extremo que no alcanza a la esencia del contrato, debiendo concluirse que su cancelación no ha de producir las consecuencias económicas que se reclaman en la demanda reconvencional, por lo que ha de confirmarse la desestimación de la demanda reconvencional en cuanto pretenDe la condena de GRUPO LA GENERALA al pago del coste de la cancelación.



QUINTO. - No ha lugar a verificar especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada en relación con la impugnación de la sentencia apelada, al estimarse parcialmente la misma, imponiendo las restantes costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. representada por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata contra la sentencia dictada el día dos de mayo de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 1748/2013, y estimando parcialmente la impugnación de ésta formulada por CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora Dña.

Cristina Lozano Semitiel, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando la caducidad de la acción de nulidad del contrato ejercitada en la demanda, sin verificar especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada en relación con la impugnación de la sentencia apelada, e imponiendo a la parte apelante las restantes costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para su interposición, al que se dará por quien corresponda el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.