Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 651/2016 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00363/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2015 0001117
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000260 /2015
Recurrente: Anselmo
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: CRISTINA GRANDE FERREIRA
Recurrido: Casilda
Procurador: JESUS MARQUINA FERNANDEZ
Abogado: RUBEN CARBALLO IGLESIAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 363/2017
En la ciudad de Ourense a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de pieza de juicio verbal sobre liquidación sociedad gananciales 260/2015 0001 procedentes del Juzgado
de Primera Instancia 6 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 651/2016, entre partes, como apelante, D.
Anselmo , representado por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección de la letrada Dña.
Cristina Grande Ferreira, y, como apelada, Dña. Casilda , representada por el procurador D. Jesús Marquina
Fernández, bajo la dirección del abogado D. Rubén Carballo Iglesias.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud formulada por D. Anselmo frente a Dña. Casilda y se acuerda la FORMACIÓN DEL INVENTARIO de la que fue su sociedad de gananciales, con la inclusión en el mismo de lo siguiente: A) En el ACTIVO únicamente el panteón familiar que los ahora litigantes construyeron en el cementerio del lugar de Reádegos (Concello de Vilamarín).

B) En el PASIVO, nada que integrar.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Anselmo recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Casilda , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- Insiste la parte apelante, en su recurso, se tenga por probada la adquisición, vigente la sociedad de gananciales, de una parcela de la superficie de 3000 m² sita en el lugar DIRECCION000 - Vilamarín (Ourense) que se alega adquirida mediante contrato de compraventa documentado privadamente, en el año 1986. Instando se acuerde su inclusión en el activo del inventario, como se solicitó en la demanda, pero sin aportar el contrato de compraventa, ni documento alguno que justifique tal adquisición, que niega la demandada. Obviando la parte apelante que la presunción 'iuris tantum' de ganancialidad, que rige con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1361 CC , opera, una vez que se ha acreditado la adquisición de los bienes constante matrimonio, lo que no se ha aprobado en el caso, resultando del todo insuficiente la prueba testifical practicada al efecto. Pues ni se aportó título de dominio, ni se describió la finca de modo preciso, de manera que pudiera ser identificada, ni se aportó certificación catastral relativa a la mentada finca, ni prueba pericial que acreditase su emplazamiento e identificación, incumpliéndose de este modo, la carga probatoria que le impone el artículo 217 LEC y más específicamente el artículo 808 LEC . Conforme al cual, a la solicitud de formación de inventario 'se acompañarán también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta', lo que no ha tenido lugar en el caso, por lo que ha de padecer las consecuencias negativas de tal ausencia probatoria.

Alega la parte apelante, que se le ha producido indefensión al no accederse a la prueba por ella propuesta de librar oficio a la Gerencia Territorial del Catastro a fin de que emitiese certificado 'de relación de los bienes pertenecientes a la demandada, dado que los mismos no figuran a nombre del actor', en una suerte de indagación prospectiva y genérica, improcedente en el orden probatorio y del todo ineficaz a los fines pretendidos, puesto que, aún en el supuesto de que se constatase que determinadas fincas figuraban inscritas a nombre de la demandada, ello no justificaría su carácter ganancial o privativo, por lo que fue acertadamente denegada en ambas instancias por su proposición incorrecta y escasa utilidad probatoria.

Respecto del derecho de crédito cuya inclusión en el inventario se interesa, a consecuencia de una pretendida inversión con cargo a la sociedad ganancial, de 50.000 €, para la construcción de 'vivienda familiar' en finca de propiedad privativa de la demandada. Ha de correr igual suerte desestimatoria, por ausencia de toda prueba sobre la existencia de dicha 'vivienda familiar'; ni de la realidad de tal inversión (no se aporta recibo alguno de pago) menos aún de la disposición del numerario y de su procedencia de fondos gananciales.

Como acertadamente se indica en la sentencia apelada, el actor no presentó documento alguno del que pudiera inferirse la salida del dinero de alguna cuenta de carácter ganancial. La inconsistencia de la pretensión resulta del propio argumento vertido por la parte apelante en su recurso, donde, cambiando los términos de la demanda, sustituye lo que antes era una 'vivienda familiar' por un 'galpón' ubicado en finca privativa, mutando el objeto del proceso, en contra de lo dispuesto en el artículo 412 LEC . Estimándose, además, insuficiente la prueba testifical practicada al efecto, como acertadamente valoró el juzgador de instancia, cuya argumentación se tiene por reproducida.

En cuanto a la partida del pasivo por la contratación de un préstamo en el año 1993 y que el demandante pretende de condición ganancial, lo cierto es que ni se acreditó que de dichos fondos hubiera dispuesto la sociedad ganancial, ni la misma se encontraba vigente en la fecha de su contratación, ni la esposa demandada figuraba como titular del mismo, según se probó. Constituyendo un hecho probado y vinculante con eficacia de cosa juzgada, que la separación de hecho definitiva de los ex cónyuges aquí litigantes, tuvo lugar en diciembre de 1992, tal como expresamente se establece en la sentencia de separación dictada en 30 de julio de 1994 .

Siendo de plena aplicación la doctrina del Tribunal Supremo dictada en interpretación del artículo 1393 CC , ya recogida por este Tribunal de Apelación en precedentes resoluciones, conforme a la cual, ha de considerarse disuelta la sociedad ganancial 'en el momento se produjo la ruptura de la convivencia conyugal de hecho, en aplicación de reiterada jurisprudencia, conforme a la cual, rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen por un cónyuge derechos sobre unos bienes, por desaparecer el fundamento de la sociedad de gananciales . Así se ha declarado por esta Sala de apelación 'La norma general es la de la sentencia de divorcio ( artículos 1.392.1 º y 95 CC ), si bien la jurisprudencia viene admitiendo la retroacción a la fecha en que se produce el cese efectivo y libremente consentido de la convivencia conyugal pues con esa ruptura quiebra el fundamento de la sociedad de gananciales y la posible reclamación al otro cónyuge supondría una conducta contraria a la buena fe proscrita por los artículos 7.1 CC y 247 LEC . En tal sentido se expresan, entre otras, las SSTS de 24 de abril de 1999, 23 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2008, así como las de esta Sala de 21 de julio y 21 de noviembre de 2011. Criterio en cuyo apoyo también cabe citar el artículo 808 LEC , donde se prevé la posibilidad de instar la liquidación del régimen económico conyugal antes de que se hubiera dictado la correspondiente resolución de disolución del matrimonio, bastando con la presentación de la demanda de nulidad o divorcio e igualmente el artículo 1.394 CC , cuando ordena la práctica de inventario durante la tramitación del pleito que versa sobre de causa de disolución, de modo que el inventario quedaría fijado en momento previo a la formal declaración de disolución'. Ahora bien, la ruptura de la convivencia ha de responder a una separación fáctica (no mera interrupción de la convivencia) prolongada y demostrada, por los actos subsiguientes, como lo sería la formalización judicial de la separación'. Consideraciones que conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Segundo.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas del recurso han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de pieza juicio verbal sobre liquidación sociedad gananciales 260/2015 0001 -rollo de Sala 651/2016-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.