Sentencia CIVIL Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1499/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001499/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.363/17

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.ª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 001760/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Felicisima representado por el/la Procurador/a D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA y defendido por el/la Letrado/a D. FERMIN MANUEL MUÑOZ MOLTO y de otra como demanado, D. Adrian , representado por el/la Procuradora Dª. Mª PILAR IRANZO PONTES y defendido por el/la Letrado/a Dª MARIA DEL PILAR LUJAN SORIA. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 28-7-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Felicisima contra D. Adrian , debo acordar y acuerdo la privación de la patria potestad del demandado sobre las hijas menores de edad, María Consuelo y Delfina , que corresponderá a la madre en exclusiva, así como su guarda y custodia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26 de abril de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen dos hijas en comun, Delfina y María Consuelo , nacidas ambas en fecha NUM000 .2009. Las medidas referentes a las mismas fueron establecidas en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 7 de marzo de 2013 en autos 1098/2012, en la que se dispuso la custodia materna, la patria potestad compartida que sería ejercida exclusivamente por la madre, 'con un regimen de comunicación y estancias con el padre que cabrá establecer en ejecución de sentencia o nueva instancia si se considera adecuado' y la obligación de D. Adrian de abonar pensión de alimentos a la progenitora para las hijas de 300 € mensuales con efectos desde dicha resolucion y la mitad de los gastos extraordinarios.

El progenitor D. Adrian fue emplazado debidamente en el citado procedimiento sin que compareciese.

La progenitora instó nuevo procedimiento en cuya demanda solicitó que se privase al progenitor de la patria potestad sobre las hijas comunes, con base en que la convivencia había cesado a los pocos meses del nacimiento de las hijas y el progenitor no había cumplido las obligaciones que habian sido dispuestas en la sentencia de 7 de marzo de 2013 , no había prestado alimentos ni atendido a las hijas de ningun modo ni habia cumplido en momento alguno con el derecho y la obligación de visitarlas y tenerlas en su compañía, sin haber tenido noticias del mismo.

El demandado se opuso a la demanda, manifestó que era la progenitora la que le negaba ver a las hijas e imposibilidad de abonar la pension de alimentos por precariedad economica.

La sentencia estimó la demanda, de conformidad con lo que había sido solicitado por el Ministerio Fiscal, con la finalidad de adaptar el marco jurídico a la situacion real existente, estimando acreditado el abandono y desatención total de sus obligaciones por parte del progenitor desde que las menores tenían un año, considerando que la medida solicitad era beneficiosa para las mismas.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado, que discrepa del pronunciamiento de privación de la patria potestad, alegando error en la valoración de la prueba.

No puede apreciarse éste. El progenitor demandado reconoció que no ha abonado las pensiones de alimentos que se dispusieron en la sentencia de 7 de marzo de 2013 ni se acredita debidamente que haya ayudado economicamente o contribuido de alguna manera al mantenimiento de las menores desde que cesó la convivencia de la pareja, cuando las menores tenían un año, sin acreditar imposibilidad (que debería ser absoluta). Tampoco solicitó que se dispusiera un regimen de visitas en ejecución de la sentencia, como habría hecho si hubiera tenido un mínimo interes, que no mostró siquiera cuando fue demandado en el procedimiento inicial, permaneciendo ajeno al mismo, no resultando creible la justificación que ofrece de que fue la progenitora la que impidió la relación, alegación no acreditada, pero si la ausencia total de actividad paterna dirigida a relacionarse con las hijas.

TERCERO.- Alega el recurrente, en segundo lugar, vulneracion del art. 170 del Código Civil , concretamente que en la sentencia se hizo aplicación del precepto de una manera genérica o general y no, como debería ser, de manera restrictiva.

Considera la Sala que concurren las exigencias que se vienen requiriendo para acordar la medida de privación de la patria potestad, pues se aprecia un incumplimiento absoluto por el progenitor de los deberes inherentes a ella, concurriendo los requisitos exigibles para ello conforme al art. 170 CC , como se consideró en la sentencia recurrida, bastando con la remisión a su fundamentación jurídica para la desestimación del recurso. Y si bien, como tiende declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 27/02/2008 , '..... la petición de privación de la patria potestad, por la gravedad que encierra, ha de ser examinada y valorada cautelosa y restrictivamente, poniéndose en relación únicamente en presencia de incumplimientos claros e importantes de los deberes inherentes a la misma', no puede confundirse la valoración restrictiva con la inaplicación del precepto que permite privar de la patria potestad al progenitor que incumpla los deberes inherentes a la misma maxime cuando el incumplimiento es, como en el presente caso, absoluto.

No puede olvidarse que, como se declara en la STS de 24-4-2000 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 EDL 1990/15270, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 EDL 1996/13744 ).

En el presente caso la ausencia de relación del padre con las hijas y el absoluto abandono de las mismas por parte del demandado justifican la adopcion de la medida solicitada en interes de las menores, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Adrian contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en fecha 28 de julio de 2016 dictada en procedimiento nº 1760/2015, manteniendo lo dispuesto en dicha resolución sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.