Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 406/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00363/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Familia (Guarda, Custodia, Alimentos hijo No Mat.) nº 284/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº406/18 , entre partes, como apelante y demandado DON Tomás ,
representado por la Procuradora Doña María José Tella Costa y bajo la dirección del Letrado Don Antonio José
López-Acuña López, como apelada y demandante DOÑA Sonia , representada por la Procuradora Doña
Gema García Monteserín y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen Carbajales Suárez, y el MINISTERIO
FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda presentada por la Procuradora Dña.

Carmen Suárez Pérez, actuando en nombre y representación de Dña. Sonia frente a D. Tomás , debo adoptar y adopto las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de la pareja, María Rosa , a su madre, con quien convivirá, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas a ejercitar por el progenitor no custodio: El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija menor, los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán de forma alternativa por cada uno de los progenitores, siendo que un fin de semana será el padre el encargado de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, tal y como lo venía haciendo hasta ahora, y el siguiente fin de semana será la madre la encargada de llevar y recoger a la menor en el domicilio paterno.

Los puentes y festividades escolares que sean inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se unirán a éste, comenzando entonces el período de visita a las 17:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del puente (en el caso de que esta festividad sea previa al fin de semana), y terminando a las 20:00 horas del domingo, o, en caso de ser una festividad posterior al fin de semana, comenzando la visitas a las 17:00 horas del viernes y terminando a las 20:00 horas del último día festivo. Las entregas y recogidas de la menor se harán en el modo expuesto en el párrafo anterior.

El padre tendrá derecho, siempre que su horario laboral lo permita, a estar en compañía de su hija una tarde a la semana, que en caso de desacuerdo entre los progenitores será la del miércoles, en horario de 17:00 a 19:30 horas, realizándose las entregas y recogidas de la menor, por el padre en el domicilio materno.

Del mismo modo, el padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa. Ésta se regirá por el calendario escolar aplicable al centro donde curse sus estudios la menor, iniciándose en ambos casos el primer período, y salvo que los progenitores acuerden otra cosa, a las 17:00 horas del último día lectivo y terminando a las 11:00 horas del día intermedio, momento en el que comenzará el segundo período que terminará a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

En cuanto a las vacaciones de verano, éstas se regirán igualmente por el calendario escolar aplicable al centro donde la menor curse sus estudios, dividiéndose, salvo que otro acuerdo alcancen los progenitores, en seis períodos, que serán los siguientes: 1.- Desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta las 11:00 horas del 1 de julio.

2.- Desde las 11:00 horas del uno de julio a las 11:00 del 16 de julio.

3.- Desde las 11:00 horas del 16 de julio a las 11:00 horas del 1 de agosto.

4.- Desde las 11:00 horas del 1 de agosto a las 11:00 horas del 16 de agosto.

5.- Desde las 11:00 horas del 16 de agosto a las 11:00 horas del 1 de septiembre.

6.- Desde las 11:00 horas del 1 de septiembre a las 19:00 horas del día anterior al inicio del curso.

Las entregas y recogidas de la menor se llevarán a cabo por el padre o persona en la que delegue, previa información a la madre, en el domicilio materno.

Si los progenitores no se pusieran de acuerdo a la hora de determinar el período a disfrutar con la menor, elegirá la madre en los años impares.

3) D. Tomás abonará a Dña. Sonia en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común de la pareja, la cantidad de 300 € mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora; dicha cifra se actualizará automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4) Cada uno de los progenitores deberá contribuir al 50% a sufragar los gastos extraordinarios generados por la hija común, en la forma establecida en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Tomás , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se refiere al pronunciamiento de la sentencia de instancia que otorgó la guarda y custodia de la menor a la actora Doña Sonia .

Señala el apelante, Don Tomás , ostentar una mayor idoneidad, reconociendo que dada la distancia entre los domicilios no es posible la custodia compartida.

Alega que no ha sido correctamente valorada la prueba, y así apunta que el traslado de Doña Sonia a Gijón no lo fue por motivos laborables, sino porque es donde vive y trabaja su actual pareja, por lo que sin justificación suficiente se trasladó a dicha localidad desde DIRECCION001 , donde residía, tenía su actividad como autónoma, un negocio abierto, las amistades, dando lugar por ello a que, siendo DIRECCION002 la residencia de Don Tomás , distante de DIRECCION001 unos 25 km, no fuere posible constituir un régimen de custodia compartida.

Igualmente hace mención al historial psiquiátrico de la actora, no tomado en cuenta en la sentencia, al hecho de menoscabar los lazos de la menor con la familia extensa ante el cambio de residencia, lo incierto de su situación económica y su falta a la verdad a lo largo del proceso.

Apunta que de continuar residiendo Doña Sonia en DIRECCION001 , el régimen de visitas sería más sencillo, pudiendo plantearse la custodia compartida, reiterando que ha sido la hoy apelada quien ha creado la situación.

En cuanto a los alimentos, señala que de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre, debería reducirse la cuantía, teniendo presente los gastos que se le ocasiona por los traslados a DIRECCION003 para realizar las visitas a la menor.



SEGUNDO.- En lo que se refiere al primer motivo del recurso, cabe señalar que las alegaciones vertidas por el recurrente, aunque es cierto que la nueva situación de cambio de residencia con lo que ello ha conllevado ha sido creada por la apelada, no han de desvirtuar las razones apuntadas en la recurrida al otorgar a la madre la guarda y custodia.

Es así que la progenitora tiene una mejor disponibilidad para ocuparse de la menor, de 7 años de edad, que desde la separación de los progenitores ha estado en su compañía, siendo así que se ha adaptado convenientemente a su nueva situación escolar.

Respecto a los alegados problemas psíquicos, lo que obra en autos es un informe del HOSPITAL000 en el que se hace mención a una consulta en 2.013 por síndrome ansioso de larga evolución, y conducta bulímica, así como a otro en 2.014 en la que se apunta a una notable mejoría, aunque posteriormente se produjo un empeoramiento. Es diagnosticada de bulimia nerviosa y trastorno ansioso-depresivo. Fuera de esto, no existe prueba concreta en autos de la que pudiere inferirse su incapacidad para hacerse cargo de la menor; más aún, el propio recurrente tampoco lo afirma claramente e incluso hace referencia a que lo deseable hubiera podido ser una custodia compartida, con lo que está reconociendo la idoneidad de la demandante.

Respecto a la restricción de la relación de la menor con la familia paterna, es algo que en efecto conlleva el cambio de residencia, mas no cabe soslayar que el régimen de visitas, que luego se matizará y ampliará como se dirá, no cierra obviamente dicha relación.

No se puede negar que la situación pretérita implicaba unas mayores posibilidades o abanico en torno al régimen de visitas, y que la relación de la menor con su padre y familia es buena y afectuosa y que por las razones que llevaron a Doña Sonia al cambio de residencia, se ha producido una restricción o dificultad al efecto, mas también se señaló que en otros aspectos la menor está totalmente integrada y en principio el cambio podría ofrecerle mayores perspectivas.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que, en efecto, la situación la ha propiciado Doña Sonia , lo que ha de determinar que, sin perjuicio de que el régimen de visitas conlleva además del convencional un día semanal, la imposibilidad de un mayor contacto desde la distancia (unos 140 km) entre DIRECCION002 y DIRECCION003 , haya de compensarse de algún modo, de ahí que esta Sala considera que en todo caso, y de los seis períodos en los que la Sra. Juez de instancia ha dividido las vacaciones estivales, el primero y el último sean otorgados al recurrente.

Se mantiene pues, a salvo la indicada ampliación de las visitas, el régimen de atribución a la madre de la guarda y custodia.



TERCERO.- Pasando ahora a la cuestión de la pensión alimenticia, la cuantía fijada se entiende ponderada y si bien es cierto que las visitas intersemanales conllevan gastos, el propio recurrente apunta a la escasez de emolumentos de la apelada, quien ciertamente en su condición de autónoma, y teniendo que iniciar o reiniciar su actividad en otra ciudad, ha de procurarse nueva clientela, siendo así por otro lado que el recurrente pueda hacer frente a dichos gastos (percibe unos 1.500 euros mensuales).



CUARTO.- No procede expresa condena en orden a las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Tomás contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de febrero de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de ampliar el régimen de visitas en la forma señalado en el F.J. Segundo 'in fine', esto es, que el apelante tendrá en su compañía a la menor a partir del próximo año y posteriores desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 11 horas del 1 de julio y desde las 11 horas del 1 de septiembre hasta las 19 horas del anterior día al inicio del curso.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.