Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 366/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00363/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2012 0000241
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000855 /2017
Recurrente: Estibaliz
Procurador: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA
Abogado: JOSE ANTONIO GUTIERREZ HEVIA
Recurrido: Luis Manuel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ,
Abogado: CARLOS HERNANDEZ FIERRO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 366/18
En OVIEDO, a nueve de Octubre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 363/18
En el Rollo de apelación núm. 366/18, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 855/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante
DOÑA Estibaliz , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FRANCISCO
JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA y asistida por el Letrado DON JOSE ANTONIO GUTIERREZ
HEVIA; y como parte apelada DON Luis Manuel , demandante en primera instancia, representado por
el Procurador DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistido por el Letrado DON CARLOS HERNANDEZ
FIERRO; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 16 de Mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Luis Manuel contra Doña Estibaliz y desestimando la reconvención formulada por ésta, debo acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 13 de febrero de 2012 , en los siguientes extremos: 1º.- Se atribuye a Don Luis Manuel la guarda y custodia de la hija menor de las partes, Remedios , manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores. La convivencia de la menor con su padre se iniciará de forma inmediata desde la fecha de la presente sentencia, no suspendiendo la efectividad de esta declaración la interposición de cualquier tipo de recurso o escrito, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- Se fija como régimen de visitas a favor de Doña Estibaliz sobre su hija Remedios , en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el siguiente: los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio de la menor (o, en su defecto desde las 18 horas) hasta las 20:30 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes; una tarde a la semana (los miércoles en defecto de otro acuerdo) desde la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas; y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano (por quincenas alternas los meses de julio y agosto y distribuyendo por mitad los días no lectivos de junio y septiembre) y Navidad correspondiendo la elección de los períodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Salvo las recogidas en el centro escolar, la menor será recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre o un familiar o persona de confianza autorizado por ésta. Ambos progenitores podrán comunicarse con su hija por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus actividades escolares.

3º.- Doña Estibaliz deberá abonar a Don Luis Manuel , en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Remedios , la suma de cien euros mensuales (100€/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el padre designe y que será actualizable anualmente el día 01 de enero conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios que el cuidado y/o educación de su hija generen, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores o, en su defecto, con autorización judicial, salvo supuestos de extrema urgencia.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 5 de Julio de 2018 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Pues bien en este caso de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, ha de compartirse las razones que llevaron a la Juzgadora de Primera Instancia a rechazar, por reputarla innecesaria, la prueba documental cuya practica se reitera en esta alzada, teniendo en cuenta que el objeto de debate en este caso no es otro que la procedencia o no del cambio del régimen de custodia compartida, que ambas partes tienen, de la hija común, desde hace mas de cinco años, sin que durante la misma en ningún momento la recurrente, hubiera cuestionado por las graves imputaciones que ahora hace al padre, la aptitud y capacidad del mismo para ejercerla.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.10.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la pretensión de modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por las partes en la sentencia previa de divorcio, dictada en fecha 13 de febrero de 2012, que aprobó el convenio regulador de 20 de enero del mismo año, instada por el padre, que tenia por objeto, interesar se sustituyera el sistema de guarda y custodia compartida de la hija común, Remedios , que en la actualidad tiene 13 años de edad, por el de custodia paterna, al estimar que esa guarda paterna resulta beneficiosa para la menor al ser el padre el que tiene mayor disponibilidad horaria para ocuparse de su cuidado y atención y es además la que respeta sus deseos en tal sentido exteriorizados en la diligencia de exploración practicada en estos autos.

Recurre tal pronunciamiento la madre en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión de que en este caso, el sistema mas favorable para la hija es el postulado por la misma en su demanda reconvencional de que le sea atribuida a ella la custodia exclusiva, debido al hecho de que el padre carece de aptitud para ello al tener un grave problema de drogadicción, asi como insistiendo en que el deseo exteriorizado por la menor en la citada diligencia de exploración no responde a sus verdaderos deseos al estar mediatizada por su padre. En forma subsidiaria se pretende ahora que se mantenga el sistema de custodia compartida, pese a que en la primera instancia al igual que el padre reconoció el fracaso en este caso de citado sistema vigente desde la fecha de su divorcio, al estimar que no existe cambio de circunstancias relevante que justifique su modificación.



SEGUNDO.- Dos son las premisas legales básicas que han de ser tomadas en consideración en la resolución de la impugnación que al sistema de custodia paterna acordado en la recurrida se articula en el presente recurso.

La primera y esencial es que todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad, han de estar presididas y tomar siempre como referencia el principio del interés superior de los mismos, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los menores que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92, 156, 158, 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y que en la actualidad reitera el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al establecer que ' en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', desarrollando su contenido y, fijando entre otros criterios a tomar en consideración a la hora de valorar ese interés superior, en lo que aquí interesa, '.. los deseos, sentimientos y opiniones del menor asi como su derecho participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior', criterio del que deriva que, en segundo lugar, sea necesario ponderar, las manifestaciones de los hijos, en orden a su deseo de quedar con uno u otro de sus progenitores, tomando sus preferencias en consideración teniendo en cuenta que si bien las mismas no son determinantes, pues para ello se exige que por su edad y razones en que se funda evidencien que son expresión de un razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar, ello no obstante esa capacidad de discernimiento se presupone en este caso en quienes como, la hija común, Remedios , tiene trece años, y con ello la maduración y capacidad cognitiva propia de esta edad, -(cuando como aquí sucede no existe en autos prueba alguna que lo contradiga)-que le permite en principio formar opinión, y en este caso por las razones dadas por la misma en la diligencia de exploración, ha de estimarse es expresión, de un razonable criterio y deseo de mayor estabilidad, y no fruto de la manipulación paterna como se invoca en el recurso, sin prueba alguna que lo corrobore.



TERCERO.- A partir de ambos principios no puede ser acogida en este caso la impugnación que la madre articula en el recurso postulando con carácter principal le sea atribuida a ella en exclusiva la custodia de la hija común, y subsidiariamente la custodia compartida.

Esta ultima porque se ha reconocido por la citada en la primera instancia que el citado sistema, vigente desde la fecha del divorcio de las partes, cuando la niña tenia 6 años de edad, no ha funcionado adecuadamente y prueba de que ello es asi es el hecho de que en este procedimientos ambos progenitores han solicitado su modificación pretendiendo cada uno de ellos se les atribuya su custodia en exclusiva con un amplio régimen normalizado de visitas al no custodio.

A partir de ese fracaso reconocido por ambos, es necesario realizar una opción por uno u otro, y lo cierto es que en este caso, un nuevo análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción que la Juzgadora de Primera Instancia alcanza tras la pormenoriza valoración que de la misma lleva a cabo en su sentencia, frente a cuyos razonamientos que por compartirlos se dan aquí por reproducidas no pueden prevalecer las argumentaciones impugnatorias de la recurrente. En la recurrida se toman en consideración todas las circunstancias que concurren en ambos progenitores, de las que resulta indubitado que en este momento es el padre que convive con la abuela paterna, el que tiene mayor disponibilidad horaria para dedicarse al cuidado y atención de su hija junto con la colaboración de su madre, y por ello quien puede ofrecer a la hija común una mayor estabilidad en su cuidado y atención, dado que la recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio ha reconocido la inestabilidad de su trabajo en el sector de la hostelería, que ha propiciado en ocasiones, como asi puso de manifiesto la hija común en la diligencia de exploración, que ésta tenga que hacerse cargo del cuidado y atención, incluso en horario nocturno, de su hermano pequeño, que en la actualidad tiene tres años de edad, nacido de una relación posterior de su madre con otra persona. En todo caso la menor en la diligencia de exploración ha manifestado en forma clara y rotunda su deseo de vivir con su padre y su abuela paterna, y no existe razón alguna para no tomar en consideración el mismo, cuando está fundado en la mayor estabilidad que esa estancia con los mismos le proporciona, toda vez que la supuesta vinculación del padre con el mundo de la droga en que basa la recurrente, su solicitud de custodia exclusiva de la hija común, no se sostiene en cuanto de ser ello asi, no se explica primero su aceptación inicial de la custodia compartida y después que en los siete años de vigencia de la misma, si estimaba que ello suponía un grave perjuicio para la menor no hubiera hecho valer tal extremo hasta el presente procedimiento instado no por ella sino por su padre, para alejar a la menor del mismo. Lo cierto es que de las declaraciones tanto de la menor en la diligencia de exploración, como de ambos progenitores en el acto del juicio, resulta que el padre convive durante la semana con su madre, abuela paterna de la menor, cuyo domicilio está en las inmediaciones del centro escolar a que asiste la misma y es la persona que ayuda al padre, y que ha tenido hasta la fecha un papel mas activo en procurar el cuidado y atención de la misma, incluso durante los periodos en que la custodia correspondía a la recurrente y no podía hacerse cargo de su hija debido a su horario laboral.



CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las que recoge la sentencia de primera instancia, determinan el rechazo del presente recurso, bien que ello no obstante, dada la materia de orden publico objeto del mismo, ajena al poder dispositivo de las partes al afectar al interés prevalente de los hijos menores, justifique que, pese a ello no se haga expresa imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.10.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la pretensión de modificación de las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por las partes en la sentencia previa de divorcio, dictada en fecha 13 de febrero de 2012, que aprobó el convenio regulador de 20 de enero del mismo año, instada por el padre, que tenia por objeto, interesar se sustituyera el sistema de guarda y custodia compartida de la hija común, Remedios , que en la actualidad tiene 13 años de edad, por el de custodia paterna, al estimar que esa guarda paterna resulta beneficiosa para la menor al ser el padre el que tiene mayor disponibilidad horaria para ocuparse de su cuidado y atención y es además la que respeta sus deseos en tal sentido exteriorizados en la diligencia de exploración practicada en estos autos.

Recurre tal pronunciamiento la madre en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión de que en este caso, el sistema mas favorable para la hija es el postulado por la misma en su demanda reconvencional de que le sea atribuida a ella la custodia exclusiva, debido al hecho de que el padre carece de aptitud para ello al tener un grave problema de drogadicción, asi como insistiendo en que el deseo exteriorizado por la menor en la citada diligencia de exploración no responde a sus verdaderos deseos al estar mediatizada por su padre. En forma subsidiaria se pretende ahora que se mantenga el sistema de custodia compartida, pese a que en la primera instancia al igual que el padre reconoció el fracaso en este caso de citado sistema vigente desde la fecha de su divorcio, al estimar que no existe cambio de circunstancias relevante que justifique su modificación.



SEGUNDO.- Dos son las premisas legales básicas que han de ser tomadas en consideración en la resolución de la impugnación que al sistema de custodia paterna acordado en la recurrida se articula en el presente recurso.

La primera y esencial es que todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad, han de estar presididas y tomar siempre como referencia el principio del interés superior de los mismos, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los menores que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92, 156, 158, 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y que en la actualidad reitera el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al establecer que ' en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', desarrollando su contenido y, fijando entre otros criterios a tomar en consideración a la hora de valorar ese interés superior, en lo que aquí interesa, '.. los deseos, sentimientos y opiniones del menor asi como su derecho participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior', criterio del que deriva que, en segundo lugar, sea necesario ponderar, las manifestaciones de los hijos, en orden a su deseo de quedar con uno u otro de sus progenitores, tomando sus preferencias en consideración teniendo en cuenta que si bien las mismas no son determinantes, pues para ello se exige que por su edad y razones en que se funda evidencien que son expresión de un razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar, ello no obstante esa capacidad de discernimiento se presupone en este caso en quienes como, la hija común, Remedios , tiene trece años, y con ello la maduración y capacidad cognitiva propia de esta edad, -(cuando como aquí sucede no existe en autos prueba alguna que lo contradiga)-que le permite en principio formar opinión, y en este caso por las razones dadas por la misma en la diligencia de exploración, ha de estimarse es expresión, de un razonable criterio y deseo de mayor estabilidad, y no fruto de la manipulación paterna como se invoca en el recurso, sin prueba alguna que lo corrobore.



TERCERO.- A partir de ambos principios no puede ser acogida en este caso la impugnación que la madre articula en el recurso postulando con carácter principal le sea atribuida a ella en exclusiva la custodia de la hija común, y subsidiariamente la custodia compartida.

Esta ultima porque se ha reconocido por la citada en la primera instancia que el citado sistema, vigente desde la fecha del divorcio de las partes, cuando la niña tenia 6 años de edad, no ha funcionado adecuadamente y prueba de que ello es asi es el hecho de que en este procedimientos ambos progenitores han solicitado su modificación pretendiendo cada uno de ellos se les atribuya su custodia en exclusiva con un amplio régimen normalizado de visitas al no custodio.

A partir de ese fracaso reconocido por ambos, es necesario realizar una opción por uno u otro, y lo cierto es que en este caso, un nuevo análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción que la Juzgadora de Primera Instancia alcanza tras la pormenoriza valoración que de la misma lleva a cabo en su sentencia, frente a cuyos razonamientos que por compartirlos se dan aquí por reproducidas no pueden prevalecer las argumentaciones impugnatorias de la recurrente. En la recurrida se toman en consideración todas las circunstancias que concurren en ambos progenitores, de las que resulta indubitado que en este momento es el padre que convive con la abuela paterna, el que tiene mayor disponibilidad horaria para dedicarse al cuidado y atención de su hija junto con la colaboración de su madre, y por ello quien puede ofrecer a la hija común una mayor estabilidad en su cuidado y atención, dado que la recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio ha reconocido la inestabilidad de su trabajo en el sector de la hostelería, que ha propiciado en ocasiones, como asi puso de manifiesto la hija común en la diligencia de exploración, que ésta tenga que hacerse cargo del cuidado y atención, incluso en horario nocturno, de su hermano pequeño, que en la actualidad tiene tres años de edad, nacido de una relación posterior de su madre con otra persona. En todo caso la menor en la diligencia de exploración ha manifestado en forma clara y rotunda su deseo de vivir con su padre y su abuela paterna, y no existe razón alguna para no tomar en consideración el mismo, cuando está fundado en la mayor estabilidad que esa estancia con los mismos le proporciona, toda vez que la supuesta vinculación del padre con el mundo de la droga en que basa la recurrente, su solicitud de custodia exclusiva de la hija común, no se sostiene en cuanto de ser ello asi, no se explica primero su aceptación inicial de la custodia compartida y después que en los siete años de vigencia de la misma, si estimaba que ello suponía un grave perjuicio para la menor no hubiera hecho valer tal extremo hasta el presente procedimiento instado no por ella sino por su padre, para alejar a la menor del mismo. Lo cierto es que de las declaraciones tanto de la menor en la diligencia de exploración, como de ambos progenitores en el acto del juicio, resulta que el padre convive durante la semana con su madre, abuela paterna de la menor, cuyo domicilio está en las inmediaciones del centro escolar a que asiste la misma y es la persona que ayuda al padre, y que ha tenido hasta la fecha un papel mas activo en procurar el cuidado y atención de la misma, incluso durante los periodos en que la custodia correspondía a la recurrente y no podía hacerse cargo de su hija debido a su horario laboral.



CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las que recoge la sentencia de primera instancia, determinan el rechazo del presente recurso, bien que ello no obstante, dada la materia de orden publico objeto del mismo, ajena al poder dispositivo de las partes al afectar al interés prevalente de los hijos menores, justifique que, pese a ello no se haga expresa imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Estibaliz contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 855/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.