Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 813/2016 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120158151696
Recurso de apelación 813/2016 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1000/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Luis Carlos
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 363/2018
Magistrados:
Carles Vila i Cruells
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 19 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1000/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra Sentencia - 28/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Anna Charques Grifol, en nombre y representación de Luis Carlos .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador dª Anna Charqués Grifol en nombre y representación de d. Luis Carlos contra Catalunya Banc, SA representada por el procurador de los tribunales Dª Anna Vilanova siberta, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de trece mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con noventa y un centimos (13.452,91 euros) por los daños y perjuicios ocasionados a la actora, más los intereses legales desde la venta de las acciones al FGD, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Carles Vila i Cruells .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción de obligaciones subordinadas. Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando el demandante una parte del capital invertido, por lo que reclamaba la diferencia.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La demandada interpone recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo a la cuantificación de la indemnización reclamada, ya que en la cuantía fijada no se descuentan los rendimientos obtenidos por el demandante mientras fue tenedor de las obligaciones subordinadas, así como el dies a quo de los intereses procesales. La demandante se opone a la estimación del recurso, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia sobre estos pronunciamientos.



SEGUNDO.- En aquellos supuestos en los que, tras la incorrecta comercialización de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o productos financieros complejos análogos, se insta una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ex art. 1.101 del Código Civil , como en el presente caso, a la hora de cuantificar el perjuicio sufrido ha sido cuestión controvertida si debían restarse los rendimientos del producto contratado y obtenidos por el demandante, con soluciones dispares por las distintas Audiencias Provinciales. Aunque se solían aducir sólidos argumentos a favor de no descontar esos rendimientos, no puede obviarse que el Tribunal Supremo ya en su sentencia de 30 de diciembre de 2014 optó por descontarlos, criterio ratificado por la sentencia de 16 de noviembre de 2017 y más recientemente y de forma más explícita en la sentencia de 14 de febrero de 2018 , según la cual: '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: « Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.' Por tanto, siguiendo la doctrina expuesta en la citada sentencia del Tribunal Supremo, al que corresponde la unificación de doctrina, procede la estimación del recurso. Del mismo modo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.108 y 1.109 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al igual que ocurre en las citadas sentencias del Tribunal Supremo, debe condenarse a la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el artículo 576 citado.



TERCERO.- Atendidas las dudas de Derecho que ha planteado el primer motivo del recurso, no se efectúa condena en costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Acordamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. (hoy, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.) contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró , que se revoca en cuanto a la cuantía de la condena dineraria, de la que deberá restarse los rendimientos obtenidos por el demandante mientras fue tenedor de las obligaciones subordinadas, devengando la cantidad resultante el interés legal correspondiente desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en la forma determinada en el artículo 576 de la LEC , ratificando el resto de pronunciamientos y sin que proceda condena al pago de las costas procesales de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :