Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 646/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00363/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2015 0001055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000008 /2016
Recurrente: Juliana
Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO
Abogado: LUIS BOHOYO GONZALEZ
Recurrido: Jesús María
Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO
Abogado: INMACULADA ALEGRE AVILA
S E N T E N C I A NÚM.- 363/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 646/2018 =
Autos núm.- 8/2016 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a seis de Septiembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales núm.- 8/2016, del Juzgado de 1ª Instancia
núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Juliana , representada en la instancia y
en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandro, y defendida por el Letrado Sr.
Bohoyo González, y como parte apelada, el demandado, DON Jesús María , representado en la instancia y
en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado, y defendido por la Letrada
Sra. Alegra Avila.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 8/2016, con fecha 8 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se aprueba el inventario incluyendo en el activo y en el pasivo los bienes, derechos, créditos y deudas que se aluden en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes...' Con fecha 12 de Abril de 2018, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente 'PARTE DISPOSITIVA.- ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación procesal de la demandante de aclarar el fallo de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: DONDE DICE: Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que podrán anunciar ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación, del que en su caso conocerá la Audiencia Provincial de Cáceres.

DEBE DECIR: Notifíquese a las partes la presente resolución, contra la que podrán interponer ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación, del que en su caso conocerá la Audiencia Provincial de Cáceres...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de Septiembre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda para formación de inventario a fin de liquidar los bienes gananciales; dictándose sentencia determinando los bienes que integran el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales.

Disconforme la representación de la actora, Doña Juliana , se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) SOBRE LA INCLUSIÓN EN EL ACTIVO DE LAS RENTAS DE ALQUILER DEL PISO SITO EN CALLE000 , DE CÁCERES, DEBIÉNDOSE INCLUIR TODAS LAS RENTAS DEL PERIODO EN QUE LA VIVIENDA ESTUVO ARRENDADA, EN LUGAR DE LAS RENTAS QUE CONSTEN ABONADAS EN LA CUENTA DESIGNADA EN EL CONTRATO.

Que, parece que el Juzgador solo autoriza que se incluya en el Activo aquellas rentas que se ingresaron en la Cuenta NUM000 , en función de que era la cuenta designada en los contratos de arrendamiento para el pago de las rentas. Estas rentas fueron incluidas por esta parte en el escrito presentado en el Acto de Inventario, sin que fueran aceptadas por la parte demandada en el escrito que aportaron sobre los bienes que se debían incluir en el Activo y en el Pasivo de la sociedad de gananciales. Al tratarse de una cuestión objeto de debate, como prueba anticipada se solicitó por esta parte se requiriese al demandado para que aportase los contratos de arrendamiento, ya que, tal y como quedó acreditado en el acto del juicio, por reconocimiento expreso de D. Jesús María , era quien administraba de forma exclusiva dicho inmueble, concertando los contratos de arrendamiento y pactando con los arrendatarios dónde y cómo debían pagar la renta.

Los contratos fueron aportados en el mes de mayo de 2017, pudiéndose constatar la existencia de contratos de arrendamientos sobre dicha vivienda concertados en marzo de 2016 y 24 de septiembre de 2016, por periodos de tres meses y un año, respectivamente; de tal modo que la vivienda se encontraba arrendada a la fecha del juicio, en septiembre de 2017, generando rentas. No sabemos si, en la actualidad, la vivienda sigue estando arrendada o no, ya que el demandado no da ninguna información, y la apelante ni siquiera dispone de un duplicado de las llaves del citado inmueble. Independientemente de que antes de marzo de 2016, dicha vivienda también estuvo arrendada y de que durante algunos meses no se pudo alquilar dicha vivienda por ausencia de arrendatarios, se han de incluir en el Activo de la sociedad de gananciales las rentas correspondientes a todo el periodo en que la vivienda estuvo arrendada, y no solo aquellas rentas que consten abonadas en la cuenta que se reseña en la sentencia.

En principio existe la presunción de que los arrendatarios han abonado todas las rentas del periodo arrendado, ya sea, mediante transferencia bancaria en la cuenta designada en el contrato, mediante transferencia bancaria en otra cuenta que pudiera haber comunicado el arrendador o, incluso, mediante pagos que podrían haber hecho en efectivo al copropietario. Si los arrendatarios hubieran dejado de pagar algunas mensualidades de renta, Don Jesús María lo habría acreditado con la reclamación judicial de dichas rentas o, al menos, con algún requerimiento de pago a los arrendatarios. Nada de eso consta en el procedimiento, con lo que procede incluir el conjunto de las rentas en el periodo arrendado, según los contratos, a razón de 450 E/mensuales que es la renta fijada en dichos contratos.

En el acto de la Vista, y con la finalidad de que solo se incluyeran en concepto de rentas los pagos de alquiler realizados por transferencia bancaria en la Cuenta reflejada en el contrato de arrendamiento, la cual no incluía las rentas del último contrato de arrendamiento de carácter anual, el demandado manifestó que dicha renta no fue abonada, por lo que tuvo que desahuciar a los inquilinos por falta de pago, sin que tuviera ninguna documentación que acredite tal circunstancia. Por lo tanto, hemos de reiterar que, sí existe un contrato de arrendamiento gestionado por el demandado, se ha de presumir que han sido abonadas todas las rentas de dicho contrato, salvo que, en este caso, el Sr. Jesús María hubiera acreditado lo contrario, lo cual no ha hecho.

2º) INCLUSIÓN EN EL ACTIVO DEL 100% DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL JAMONES ALMOHARÍN S.L., EN LUGAR DEL 50%, COMO SE CONTEMPLA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO DE LA SENTENCIA.

Que la Sociedad Jamones Almoharín S.L., se constituyó vigente al matrimonio, es obvio que a la actora le corresponde la misma participación que al demandado, pues la adquisición de acciones y las posteriores ampliaciones de capital de dicha Sociedad, se realizaron siempre también durante el matrimonio. En el acto de Formación de Inventario la parte demandada afirmó que solo el 50% de las participaciones sociales de Jamones Almoharín S.L., eran de su titularidad, sin reconocer de forma expresa en dicho acto la cotitularidad de la demandada sobre dichas acciones. A su juicio, D. Jesús María y Dña. Juliana , son los únicos titulares reales de las acciones o participaciones sociales de la Entidad Jamones Almoharín S.L., en función de los siguientes datos: Dicha sociedad, tal y como consta en el documento número 27 acompañado a la demanda, inició sus operaciones mercantiles en la fecha de su constitución el 7 de junio de 2001, con un capital social de 3.010 €, que se distribuyó en las siguientes participaciones sociales: La mitad a favor de D. Jesús María que se encontraba casado con la apelante y la otra mitad para el hermano del demandado D. Ismael , que también se encontraba casado en régimen de gananciales. La fecha del matrimonio de ambas partes fue el 26 de junio de 1999.

En el momento de constituirse la Sociedad Jamones Almoharín S.L., ambos hermanos eran socios y propietarios de un local-almacén donde explotaban un Supermercado en la localidad de Almoharín, de forma conjunta con el nombre de Hiper2, el cual fue adquirido cuando ambos se encontraban solteros.

En el repetido documento número 27, acompañado a la demanda, consta también que el 3 de noviembre de 2006, se realizó una primera ampliación de capital social, pasando de 3.010 € a 100.000 €.

El 4 de Febrero de 2011, tal y como consta en el documento número 27, ya reseñado, se efectuó una segunda ampliación de capital social, que ascendió a 275.655 €; es decir, se llevó a cabo una ampliación de 175.655 €, constando por certificado de la Caja de Extremadura, que todos los pagos de dicha ampliación los realizó únicamente el socio D. Jesús María , detallándose la fecha de cada uno de los pagos y su importe, siendo así que todas las nuevas acciones, en concreto, 35.131 € se adjudicaron a D. Jesús María y a su esposa. Paree obvio, por tanto, que en dicha fecha ya se había producido el acuerdo entre los hermanos en función del cual la Sociedad Jamones Almoharín S.L., quedaba en propiedad del demandado y de su esposa.

Solo así se explica que el capital de esta ampliación fuese abonado por D. Jesús María y no conjuntamente con su hermano D. Ismael .

El motivo por el que D. Jesús María quedó como propietario de Jamones Almoharín S.L., es debido al acuerdo en virtud del cual su hermano Ismael quedó en dicha fecha como propietario único y exclusivo del Supermercado Hiper2, sito en la localidad de Almoharín. De hecho, no existe ningún documento acreditativo de pago alguno de D. Ismael a D. Jesús María , por el que quedaba como único propietario del Supermercado.

La única explicación plausible es el reparto de los distintos negocios entre los hermanos.

La actora decide divorciarse, y presente una demanda de Medidas Provisionales en Febrero de 2015, cuyo Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Cáceres, es de fecha 12 de Mayo de 2015, dándose la circunstancia de que antes de celebrarse dicha Vista, el que entonces era Letrado del demandado, remitió a éste un escrito, aportado como prueba documental en el acto de la Vista de la sociedad de gananciales, donde le indicaba lo siguiente: 'Hay que modificar las Participaciones sociales de la empresa, para hacerla creíble e igualar las participaciones sociales con su hermano'. Es después de este escrito cuando se efectúa una tercera ampliación de capital, en la cual, conforme a las recomendaciones de su Abogado, se igualan las participaciones sociales entre D. Jesús María y su hermano Don Ismael en la Escritura de Ampliación de Capital Social, de fecha 24 de Julio de 2015, es decir, después de haberse dictado el Auto de Medidas Provisionales.

En esta nueva ampliación, se eleva el capital social a 476.550 €, reseñándose que de esta suma 188.275 E, los aportó Ismael ; y 12.620 €, los aportó Jesús María , igualándose así las participaciones sociales de ambos hermanos, como había recomendado el Abogado para hacer creíble que eran copropietarios de la Sociedad Jamones Almoharín S.L.

Ahora bien, no existe constancia por el que desde una cuenta titularidad de D. Ismael se haya realizado el pago de la cantidad de 188.275 E, abono que fue completamente ficticio pero que se computó en una falsa ampliación de capital para igualar las participaciones sociales, conforme a las recomendaciones del Letrado.

De forma simulada quedaron igualadas las participaciones de los dos hermanos con la única finalidad de que a la actora le corresponda en el Inventario de la sociedad de gananciales un porcentaje del 25%, mientras que a Don Jesús María le corresponda un 75% de las participaciones sociales; pues, ya hemos explicado que la parte que formalmente corresponde a D. Ismael , en realidad, pertenecen a Don Jesús María .

3º) Omisión en el Inventario de los Fondos concertados por el matrimonio. Tanto en el escrito de demanda, como en el escrito presentado en el acto de Formación de Inventario; concretamente, en el N° 5, apartado A y B), de dicho escrito, de fecha 30 de marzo de 2016, reseñábamos que se han de incluir en el Inventario los siguientes fondos: a) 1.431,687598 número de participaciones de un Fondo concertado con la Sucursal de Almoharín (Cáceres), de la Caja de Extremadura (hoy, Liberbank), siendo el N° de Contrato el NUM001 , por un importe bruto, a fecha 26 de noviembre de 2008, de 16.185,56 €, tal y como consta acreditado con los extractos informativos acompañados a la demanda con los documentos números 18 y 19. Se desconoce el saldo actual de este Fondo.

b) Fondo suscrito con la Entidad Ahorro Corporación Gestión SGIIC, a través de la Caja de Extremadura (hoy, Liberbank), Sucursal de Almoharín, con un importe bruto contratado de 15.000 €, siendo el N° de Contrato el NUM002 , como consta en el documento número 20, acompañado a la demanda. También se ignora el saldo actual de este fondo.

En definitiva, la existencia de estos Fondos, fueron acreditados con los documentos acompañados a la demanda y con la ratificación en el acto de Formación de Inventario, sin que por la parte demandada se haya acreditado o puesto de manifiesto la cancelación de los mismos, por lo que, procede su inclusión en el Activo de la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

4º) Inclusión en el Activo de la nave almacén, sita en la provincia de Valencia. Con nuestro escrito de demanda, y dentro del apartado de los 'Inmuebles', se incluía en el Apartado 6.5 del Activo, el 50% de una nave almacén de distribución, en Valencia, de cuya existencia solo sabía la apelante por un informe de una entidad bancaria que se acompañaba como documento número 24 de la demanda, donde reflejaba que se trataba de un almacén en Valencia, cuya titularidad correspondía al demandado y a su esposa y que el 50% de dicha propiedad estaba valorado en 150.000 C. De hecho, en el acto de la vista, el demandado declaró que para la adquisición de dicha nave había solicitado conjuntamente con su esposa un préstamo por la cantidad de 120.000 €.

En el acto de Formación de Inventario la parte demandada presentó escrito de su propuesta de liquidación de sociedad de gananciales, en el cual, y en lo que se refiere a los inmuebles, únicamente, excluyó el reflejado en el Apartado 6.4 del escrito de demanda, es decir, la parcela y nave industrial sita en la localidad de Almoharín. Por lo tanto, implícitamente, se reconoció que se había de incluir en el Activo del Inventario, la nave-almacén de Valencia y esta cuestión ya no era objeto de debate.

A pesar de ello, en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, se excluye dicha nave-almacén en función de que no se ha traído al procedimiento documentación registral o catastral que acredite la propiedad de dicha nave (no hacía falta, pues entendemos que no era objeto de debate la inclusión en el Activo de dicha nave) y en función de que el Sr. Jesús María manifestara que la nave se perdió como consecuencia de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria sin acreditar que fuera ni embargada ni ejecutada dicha nave.

Se ha reconocido que dicha nave-almacén era propiedad de los dos socios de la empresa Ibéricos Damián González S.L.; uno de ellos, el demandado. Solo así se explica que en el Inventario de bienes inmuebles se aceptara por la parte demandada la inclusión del 50% de dicha nave-almacén como propiedad del matrimonio. Aunque en el acto de la Vista se introdujese una cuestión novedosa, como es que la nave ya no existía, al haber sido subastada en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria. Reitera que la existencia de la nave almacén, no era objeto de debate al haber sido aceptada su inclusión por ambas partes en el Activo dentro del apartado de los inmuebles propiedad del matrimonio; sin que, posteriormente, se haya aportado ningún documento o prueba que permita la exclusión de dicho inmueble. Lo que no es objeto de debate no puede ser modificado en la Sentencia y, por tanto, se ha de incluir en el Activo del Inventario de Bienes Inmuebles y como una propiedad del matrimonio el 50% de la nave-almacén sita en la provincia de Valencia.

5º) Discrepancia sobre la inclusión en el Activo de los bienes muebles. En el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, se reflejan los bienes muebles que se han de incluir en el Activo.

No obstante, a su juicio se produce una omisión ya que, por Providencia de fecha 17 de abril de 2017, se da traslado a las partes de la relación de bienes propiedad de actora y demandado y entre los bienes de éste último, tal y como consta en el informe de la Dirección General de Tráfico, se reseña que D. Jesús María es propietario de una motocicleta BMW, matrícula .....RG y, en consecuencia, la misma debe incluirse también en el Activo del Inventario.

6º) Inclusión en el Activo de los rendimientos de la Sociedad Jamones Almoharín S.L. El Juzgador excluye estos rendimientos en función de reseñar que ya se han incluido en el Activo de la sociedad de gananciales el 50% de las participaciones de esta sociedad, entendiendo que ello significaría duplicar la misma partida en el Activo en el supuesto de incluirse los rendimientos. Sin embargo, entiende que son cuestiones distintas la titularidad de las participaciones sociales que correspondan a la demandad con los rendimientos que, en su caso, genere la Sociedad Jamones Almoharín S.L.; y, en consecuencia, se deberán incluir en el Activo los rendimientos de dicha sociedad, a los cuales tendrá derecho cada una de las partes en la proporción que le corresponda en función de sus participaciones sociales.

7º) Exclusión en el Activo de la valoración del negocio de Peluquería, porque en la propuesta de inventario realizada por la parte demandada cuando se llevó a cabo el acto de Formación de Inventario, y así consta en el Acta otorgada a tal efecto, en ningún caso solicitaron que se incluyese en el Activo la valoración del negocio de Peluquería de la recurrente. A mayor abundamiento, en el Apartado de 'Derechos', reseñaron que no procede la inclusión en el Activo de la sociedad de gananciales de ningún derecho y al inicio del acto de la Vista se limitaron a ratificar su propuesta de inventario sin modificación alguna.

Por lo tanto, nunca ha sido objeto de debate si se debía o no debía incluir la valoración del negocio de Peluquería y, por tanto, no debió haber ningún pronunciamiento en la Sentencia sobre esta cuestión. El negocio de Peluquería no tiene ningún valor intrínseco ya que la actora ejerce su actividad profesional en una dependencia anexa al domicilio conyugal propiedad de D. Jesús María . El único valor del negocio son los instrumentos del mismo que constituyen bienes privativos de la apelante.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, y en su lugar, se declare lo siguiente: 1.- La inclusión en el Activo de la Sociedad de Gananciales del importe de todas las rentas correspondientes a la vivienda sita en la CALLE000 , de Cáceres, en los periodos que dicha vivienda ha estado y está arrendada, y ello conforme a los contratos de arrendamiento.

2.- La inclusión en el Activo del 100% de las participaciones sociales de la Sociedad Mercantil Jamones Almoharín S.L.

3.- La inclusión en el Activo de los Fondos concertados por el matrimonio que se reseñan en el Hecho Tercero de este Recurso de Apelación, y en el Inventario acompañado con el escrito de demanda, ratificado en el escrito presentado en el acto de Formación de Inventario.

4.- La inclusión en el Activo de la nave-almacén sita en la provincia de Valencia.

5.- La inclusión en el Activo de bienes muebles de la motocicleta BMW, matrícula .....RG .

6) La inclusión en el Activo de los rendimientos de la sociedad Jamones Almoharín S.L.

7.- La exclusión en el Activo de la valoración del negocio de Peluquería.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la su desestimación, a la vez que impugna la sentencia, en el único y exclusivo motivo de la inclusión de la cuenta corriente NUM003 , recogida en el fundamento jurídico segundo, al que se remite el fallo de la sentencia, apartado 5.

Tal y como se refleja en dicho fundamento, la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales, no fue solicitada en el acto de la formación de inventario, sino en el acto de la vista al aparecer reflejada en la información remitida por la entidad Liberbank, justificando el juzgador de instancia, que su mera existencia con anterioridad a la sentencia de divorcio la hace incluible en el inventario, aun cuando fuese abierta por D.

Jesús María con posterioridad a la separación.

Es evidente que .su inclusión extemporánea, genera indefensión a esa parte, solicitando la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de excluir del inventario del activo la cuenta corriente NUM003 .

A dicha impugnación se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden de los distintos motivos alegados por el apelante principal.

Así, en primer lugar, alega que debe incluirse en el activo las rentas generadas por el alquiler del piso sito en la CALLE000 de Cáceres, incluidas todas las rentas del periodo en que la vivienda estuvo arrendada, en lugar de las rentas que fueron abonadas en la cuenta corriente designada en el contrato.

En el escrito inicial, la hoy apelante, Dª. Juliana ya solicitó la inclusión de las rentas del alquiler del piso de la C/. CALLE000 , sin más especificación. Una vez aportados los contratos de arrendamiento, en todo ellos se pactó que los arrendatarios ingresaran las rentas en la cuenta NUM000 , en la que también se cargaban los gastos de la casa, más no se ha practicado prueba alguna que acredite que se hayan percibido rentas por otro medio distinto el ingreso en la cuenta corriente citada, lo que impide incluir unas eventuales rentas que en modo alguno consta su pago.

El motivo se desestima.



TERCERO. - En segundo lugar, solicita la inclusión en el activo del 100% de las acciones y participaciones sociales de la mercantil Jamones Almoharín, S.L. en lugar del 50%, que se reconoce en la sentencia de instancia.

Este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria, porque, como bien dice el Juzgador de instancia, si se accediese a esta pretensión se privaría a D. Ismael , hermano del demandado, del 50% de las participaciones de la mercantil Jamones Almoharín SL, que según la prueba documental practicada están a su nombre y no a nombre de Don Jesús María . Esta circunstancia es suficiente para desestimar dicho motivo, pues no es posible resolver en el ámbito de este procedimiento de formación de inventario resolver sobre una eventual simulación contractual, y menos aún sin oír a una de las partes interesadas.

Además, el Juzgador de instancia tras examinar y valorar toda la prueba documental y pericial, llega a la conclusión de que la actora en modo alguno ha probado que D. Jesús María sea titular de la totalidad de las participaciones de Jamones Almoharín SL y no únicamente del 50%, como consta, en la documental, correspondiendo el otro 50% a su hermano Ismael .

El motivo se desestima.



CUARTO. - En tercer lugar, alega la inclusión en el Inventario de los Fondos concertados por el matrimonio, concretamente los siguientes: a) 1.431,687598 número de participaciones de un Fondo concertado con la Sucursal de Almoharín (Cáceres), de la Caja de Extremadura (hoy, Liberbank), siendo el N° de Contrato el NUM001 , por un importe bruto, a fecha 26 de noviembre de 2008, de 16.185,56 €.

b) Fondo suscrito con la Entidad Ahorro Corporación Gestión SGIIC, a través de la Caja de Extremadura (hoy, Liberbank), Sucursal de Almoharín, con un importe bruto contratado de 15.000 €, siendo el N° de Contrato el NUM002 .

Insiste que la existencia de estos Fondos, fueron acreditados con los documentos acompañados a la demanda, sin que por la parte demandada se haya acreditado la cancelación de los mismos, por lo que, procede su inclusión en el Activo de la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Pues bien, examinada la prueba documental practicada sobre el particular, consta que, respecto al primer fondo citado, en concertado con la Caja de Extremadura con el nº NUM001 , según dicha entidad bancaria tal fondo fue cancelado el 31 de enero de 2011, por tanto, no procede su inclusión en el activo.

Respecto al fondo NUM002 , que se dice suscrito con la Entidad Ahorro Corporación Gestión SGIIC, a través de la Caja de Extremadura, de la documental practicada no consta el mismo en la relación de productos contratados remitida por Liberbank, por lo que tampoco puede incluirse en el activo, la no acreditarse su existencia.

El motivo se desestima.



QUINTO. - Insiste en que se incluya en el Activo de la nave almacén, sita en la provincia de Valencia.

cuya titularidad corresponde al demandado y a su esposa y que el 50% de dicha propiedad estaba valorado en 150.000 C. De hecho, en el acto de la vista, el demandado declaró que para la adquisición de dicha nave había solicitado conjuntamente con su esposa un préstamo por la cantidad de 120.000 €. Además, dice que el demandado en su escrito de formación de inventario nada dijo sobre dicha nave, y ello supone una admisión implícita.

Como se dice en la sentencia de instancia, no existe ni una sola prueba sobre referido inmueble, y menos aún sobre su titularidad, la única referencia sobre el mismo en la afirmación en la vista del divorcio efectuada por Don Jesús María diciendo que lo que compraron fueron la mitad de las participaciones de una sociedad, que pasó a denominarse Pata Negra Montánchez, sociedad que hoy no tiene actividad. Por tanto, no se ha probado que la sociedad de gananciales haya sido propietaria en todo o en parte de referida nave.

El motivo se desestima.



SEXTO. - También discrepa sobre la inclusión en el Activo de los bienes muebles, pues entiende que, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, donde se reflejan los bienes muebles que se han de incluir en el Activo, existe una omisión, pues como consta en el informe de la Dirección General de Tráfico, D.

Jesús María es propietario de una motocicleta BMW, matrícula .....RG y, en consecuencia, la misma debe incluirse también en el Activo del Inventario.

Este motivo tampoco puede prosperar porque dicho bien no ha sido incluido por la parte actora ni en la formación de inventario ni en el acto del juicio, de modo que, de conformidad con el Art. 794.4 LEC, siendo el objeto del juicio solamente los bienes o derechos sobre los que exista discrepancia entre las partes, no procede incluir dicho bien en el activo de la sociedad.

SEPTIMO.- De otra parte, solicita la inclusión en el activo de la sociedad de los rendimientos de la Sociedad Jamones Almoharín S.L., al entender que una cosa es la titularidad de las participaciones sociales que correspondan a la demandada, y otra distinta, los rendimientos que, en su caso, genere la Sociedad Jamones Almoharín S.L.; y, en consecuencia, se deberán incluir en el Activo los rendimientos de dicha sociedad, a los cuales tendrá derecho cada una de las partes en la proporción que le corresponda en función de sus participaciones sociales.

Ciertamente, como se dice en la sentencia recurrida, si ya se ha incluido en el activo de la sociedad de gananciales el 50% de las participaciones de dicha sociedad, no pueden incluirse los rendimientos que, en su caso, se hubieran obtenido de dichas participaciones, pues los mismos, de haber existido ya se han integrado en el patrimonio de los socios, integrando otros conceptos distintos.

El motivo se desestima.

OCTAVO. - En último lugar, solicita la exclusión en el Activo de la valoración del negocio de Peluquería, porque en la propuesta de inventario realizada por la parte demandada, en ningún caso solicitaron que se incluyese en el Activo la valoración del negocio de Peluquería de la recurrente. Por lo tanto, nunca ha sido objeto de debate si se debía o no debía incluir la valoración del negocio de Peluquería y, por tanto, no debió haber ningún pronunciamiento en la Sentencia sobre esta cuestión.

Además, dice que el negocio de Peluquería no tiene ningún valor intrínseco ya que la actora ejerce su actividad profesional en una dependencia anexa al domicilio conyugal propiedad de D. Jesús María . El único valor del negocio son los instrumentos del mismo que constituyen bienes privativos de la apelante.

El Juzgador de instancia afirma que procede incluir en el activo de la sociedad de gananciales, la valoración del negocio de peluquería, que no tiene una personalidad jurídica independiente de la de los esposos, tratándose de un negocio fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y sus rendimientos, como los de Jamones Almoharín, se habrán gastado en el sostenimiento de las cargas del matrimonio o bien se habrán ingresado en las cuentas corrientes.

Pues bien, examinado el escrito de demanda para la formación de inventario, es la propia apelante quien incluye en el apartado 8.2 de su escrito la inclusión en el activo de la valoración de la peluquería sita en la calle Extremadura 28 de Almoharín, que incluso valora en una cantidad inferior a 18.000€. Por su parte, el demandado nada opuso a dicha inclusión, de modo que el Juzgador se ha limitado a incluir lo que la propia parte ha solicitado.

El motivo se desestima.

En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Juliana .

NOVENO.- La parte apelada impugna la sentencia, en el único y exclusivo motivo de la inclusión de la cuenta corriente NUM003 , recogida en el fundamento jurídico segundo, al que se remite el fallo de la sentencia, apartado 5. Alega que la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales, no fue solicitada en el acto de la formación de inventario, sino en el acto de la vista al aparecer reflejada en la información remitida por la entidad Liberbank, justificando el juzgador de instancia, que su mera existencia con anterioridad a la sentencia de divorcio la hace incluible en el inventario, aun cuando fuese abierta por D. Jesús María con posterioridad a la separación. Considera que su inclusión extemporánea, produce indefensión a la parte demandada.

Ciertamente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 794.4 LEC, el objeto del juicio verbal solamente puede alcanzar a aquellos bienes o derechos sobre los que haya discrepancia entre las partes, pero no respecto a aquellos en los que haya existido conformidad o simplemente no haya existido sobre los mismos oposición o impugnación, y obviamente, sobre aquellos que se hayan silenciado por las partes en el acto de formación de inventario, tal y como sucede con la cuenta corriente NUM003 , que por tanto, debe ser excluida del inventario.

Se estima la impugnación en los términos señalados.

DECIMO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso principal, sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas por la impugnación al estimarse la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Juliana y se estima la impugnación formulada por la representación procesal de DON Jesús María contra la sentencia núm. 30/18 de fecha 8 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 8/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución en el único sentido de excluir del activo de la sociedad de gananciales la cuenta corriente NUM003 , y CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de la impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./