Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 773/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 363/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.522/2.015
Rollo de Apelación n º 773/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Junio de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DOÑA Elisa , representada por la Procuradora Doña Concepción Aladro
Oneto y defendida por el Letrado Doña Ana María Jerónimo Bustos, y como parte apelada DON Everardo ,
representado por la Procuradora Doña María José Sánchez Moreno y defendida por el Letrado Doña María
José Jiménez Izquierdo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Enero de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Mª José Sánchez Moreno en nombre y representación de D. Everardo contra Dª Elisa , declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes: Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia y quedando revocados todos los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Por otro lado cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio y de la sociedad de gananciales cuya liquidación habrá de realizarse a través del procedimiento previsto para ello en la LEC.

3. La vivienda familiar y los objetos de uso ordinario de la misma, sitos en DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 Bloque NUM000 NUM001 NUM002 , quedarán en uso de los hijos menores en compañía de la madre. El padre deberá retirar de la vivienda, si no lo hubiera hecho ya, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal, en el plazo máximo de DIEZ DÍAS.

4. Los hijos menores, quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

5. Se reconoce al progenitor paterno el derecho a visitar a los menores, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de desacuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde serán recogidos por el padre hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro escolar donde cursen sus estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

b) Un día entre semana que, en defecto de acuerdo, serán los miércoles desde la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno. En dicho horario, el padre habrá de preocuparse, vigilar e impulsar las actividades y tareas escolares, así como ayudar a los menores en aquellas cuestiones en que necesiten apoyo.

c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), y Verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de julio a las 19.00 horas hasta el 15 de julio a las 21.00 horas; desde el 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas; desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el 15 de agosto a las 21.00 horas hasta el 31 de agosto a las 21.00 horas), correspondiendo e n caso de falta de acuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores haya pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o los estudios de los menores.

6. D. Everardo deberá abonar una pensión alimenticia para sus hijos en la cantidad mensual de 300 euros (150 euros por cada uno de ellos). Dicha cantidad se ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha suma será actualizada anualmente, con efectos a uno de enero, según el I.P.C. u organismo que al efecto le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad , siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos o concertados (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

7. Ambas partes habrán de satisfacer al 50% el préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Elisa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 14 de Mayo de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, que se convierte en un a modo de aclaración del fallo de la sentencia, ha de ser desestimado en cuanto que se ha llevado al mismo la literalidad del artículo 96 del Código Civil , siendo irrelevante que el interés de la madre sea o no el más digno de protección, criterio que se hubiera empleado en el supuesto de no existir descendencia común. Por lo que se refiere al segundo de los motivos, la especificación de que las visitas de fines de semana alternos finalice a las 20.00 horas del domingo, el contexto en el que está definido dicho periodo de visita permite inferir perfectamente que es así ya que es el último día de dicho periodo, pudiendo haber utilizado la parte otra vez la vía procesal del artículo 214 en lugar de la apelación, pues, al parecer, la única duda la tienen ella, no obstante lo cual se hará dicha aclaración literal. Por lo que se refiere a la elección de los periodos vacacionales en caso de desacuerdo tanto en el fundamento tercero de la sentencia apelada como en el propio fallo de la sentencia apelada, concretamente en el ordinal 5 letra c) in fine se establece 'correspondiendo e n caso de falta de acuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre' (sic), por lo que procede la desestimación del motivo.

En cuanto a los motivos cuarto y quinto del recurso relativos a la división del periodo de vacaciones estival en seis partes en lugar de las cuatro que establece la 'Juez a quo' así como que las visitas intersemanales sean dos días en vez de uno, entendemos que la juzgadora ha diseñado un régimen ordinario de vistas sin que se acrediten circunstancias especiales que aconsejen proceder a establecer el régimen solicitado por la apelante, muy especialmente si tenemos en cuenta la exploración del menor que consta a los folios 154 y 155 de las actuaciones, reservando a la parte, como ya se hizo en anterior providencia, las acciones legales que le asisten para la protección de sus derechos y los de sus hijos.



SEGUNDO.- Basa la apelante el sexto motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia interesando la de 300 € por cada hijo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior y como quiera que no se acreditan especiales necesidades de los menores habrá que inferir que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edad. Por lo que se refiere a las posibilidades del padre, ciertamente que de las documentales aportadas en el Juicio Verbal hemos de llegar a las mismas consideraciones fácticas que expone la 'Juez a quo' en la sentencia apelada, pero también resulta evidente que el apelante posee un inusitada capacidad de ahorro si atendemos a los datos fiscales contemplados, lo que le ha permitido establecer determinados fondos de inversión en distintas cuantía, por lo que procede la estimación parcial del recurso para señalar la cuantía de la pensión alimenticia en 175 € para cada uno de los hijos.

Finalmente y en cuanto a la ordenación de los denominados gastos ordinarios usuales, de conformidad con un reiterado criterio jurisprudencial hemos de excluir de los mismos los gastos derivados de estudios universitarios, no solo por su cuantía sino también por su falta de prevision debiendo continuar incluidos los demás.



TERCERO.- En cuanto a los gastos derivados de la titularidad conjunta dominical (pago de impuestos, IBI, Seguros vinculados a la constitución de hipotecas) deben ser satisfechos por mitad o en su caso en atención a la cuota de participación correspondiente, sin perjuicio de que en caso de que uno de los cónyuges los asumiera en exclusiva, pueda exigir el reintegro de lo abonado en exceso una vez liquidada la sociedad ganancial. Y por lo que se refiere a los gastos de comunidad la cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta, por una parte, que el artículo 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 al igual que el artículo 9º.1 f) de la vigente Ley de Propiedad Horizontal de 1.999, de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos al establecer como obligación del mismo ' contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'. Y por otra a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2.005 y 1 y 20 de Junio de 2.006 , dictadas a propósito de la liquidación de la sociedad de gananciales, en las que ha considerado, con base al artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal que las cuotas deben incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales, pues la contribución al pago de las mismas constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento, de forma que el pago deberá soportarlo el cónyuge titular aunque se haya atribuido el uso al otro, o bien los dos cónyuges si a ambos les pertenece o es de la sociedad de gananciales.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elisa y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elisa contra la sentencia de fecha 11 de Enero de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: 1) que las visitas de los fines de semana alternos finalizarán a las 20'00 horas del domingo; 2) que la cuantía de la pensión alimenticia será de 175 € por cada hijo; 3) excluir de los gastos ordinarios usuales los gastos derivados de estudios universitarios; y 4) los gastos derivados de la titularidad conjunta dominical (pago de impuestos, IBI, Seguros vinculados a la constitución de hipotecas, gastos de comunidad) deben ser satisfechos por mitad por ambos litigantes; permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.