Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 302/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0112283
Recurso de Apelación 302/2018 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 668/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL ,S.A
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO: D./Dña. Inmaculada y D./Dña. Ricardo
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 302/2018
ILMOS/AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dª. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 668/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 302/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandantes y hoy apelantes D. Ricardo y Dª Inmaculada , representados por la Procuradora Dª. María
Teresa Aranda Vides; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representada por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno; sobre preferentes y bonos convertibles, banco
Popular.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sra. ARANDA VIDES en representación de D. Ricardo y Dª Inmaculada , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Sr. QUIÑONES BUENO, DECLARO LA NULIDAD de la orden de valores de participaciones preferentes serie A, de fecha 2 de febrero de 2009, por importe de 30.000 euros, de la orden de valores de participaciones preferentes serie D, de fecha 9 de febrero de 2009, por importe de 10.000 euros, y de la orden de valores de participaciones preferentes serie D, de fecha 27 de abril de 2009, por importe de 15.000 euros, así como de las órdenes de adquisición por canje de los Bonos obligatoriamente convertibles por acciones del Banco Popular, así como de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y bonos a que dieron lugar dichas órdenes, suscritos por los demandantes, CONDENANDO a la entidad demandada a la restitución a los actores del total del importe invertido en dichos productos, deduciendo el importe ya percibido en virtud de la venta de las acciones derivadas del canje obligatorio y, en consecuencia, se CONDENA a la demandada a pagar el importe total de 18.464,68 euros, más los intereses legales respecto del importe total invertido en su momento, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del capital invertido; por su parte, los demandantes deberán proceder a restituir el importe de los rendimientos percibidos derivados de dichas participaciones preferentes y bonos, con sus intereses legales.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, se elevaron posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que deben darse por reproducidos en esta resolución judicial, que con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, se dan especialmente por reproducidas las consideraciones que se hacen en la sentencia sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, así como de los bonos subordinados convertibles en acciones, y la jurisprudencia recaída sobre las características de este tipo de productos financieros.



SEGUNDO .- Son hechos que han quedado acreditados en los autos y de los que debe partirse para la resolución del litigio los siguientes: 1º) Los actores D. Ricardo , y Dª Inmaculada , suscribieron el 2 de febrero de 2009 participaciones preferentes emitidas por la entidad demandada por importe de 30.000 €, el 9/2/2009 por importe de 10.000 €, y el 27 de abril de 2009 por importe de 15.000 €. Invirtiendo un total de 55.000 €.

2º) El día 16 de marzo de 2012 la parte actora suscribió dos órdenes de valores en virtud de las cuales se procedía a canjear las participaciones preferentes, por bonos subordinados emitidos por la entidad demandada, llevándose a cabo la conversión de los bonos en acciones el 28 de septiembre de 2012, habiendo procedido los actores a la venta de dichas acciones el 14 de noviembre de 2012, por un importe total de 36.535,32 €, habiendo sufrido una pérdida de la inversión inicial de 18.464,48 €.



TERCERO .- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación, la indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de los actores, al entender que al haber procedido a la conversión de las participaciones preferentes en bonos convertibles y haber convertido estos en acciones, y haber vendido las acciones que se les entregaron en su lugar, carecerían de legitimación activa, para solicitar la nulidad por error en el consentimiento.

Sobre esta cuestión esta Sala hace suya la doctrina recogida en la SAP de Madrid Secc. 20 nº 131/2018 de 16/04/2018 que señala 'La Sentencia de 4 de diciembre de 2.017 de la Sección 3ª de la AP de Valladolid, también en un asunto similar, declaró lo siguiente: '-No cabe apreciar falta de legitimación activa de la demandante. La transmisión voluntaria por canje a favor de Encaja (grupo del que forma parte la entidad demandada) no priva a la actora de legitimidad para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes. Esta acción sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y la posterior operación de canje una clara vinculación causal por lo que nada impide que aquella pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales, pues dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada'.

En este mismo sentido cabe citar la STS Nº 190/2018 de 5/04/2018 que señala: ' 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/ u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en tiempos recientes en diversas sentencias (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; 670/2017, de 14 de diciembre ; 51/2018, de 31 de enero ; o 139/2018, de 7 de marzo ).

Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

De lo expuesto, el hecho de que los actores y ahora apelados procedieran a la conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados convertibles en acciones, y posteriormente a su conversión en modo alguno implica que los actores carezcan de legitimación para solicitar la nulidad del contrato o de los contratos en que han sido partes, toda vez que la conversión tanto en bonos convertibles, como la conversión en acciones de dichos bonos no privan a los actores de la acción para pedir la nulidad de esos negocios jurídicos, siempre que la acción de nulidad no estuviera caducada, puesto que dichos actos de los actores solo tuvieron una finalidad cual era disminuir o reducir las pérdidas de los contratos a cuya celebración fueron inducidos por actores por la demanda.



CUARTO .- Como segundo motivo del recurso de apelación, se alega la indebida desestimación de la excepción de caducidad, al entender que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años, debe ser el mes de marzo de 2012, fecha que a juicio de la parte apelante, los actores tuvieron conocimiento del presunto error y de las características del producto, por lo que al haberse realizado el canje el 16 de marzo de 2012 , y no haberse interpuesto la demanda hasta el día 10 de junio de 2016, debía entenderse caducada la acción de nulidad.

Como tiene declarado esta Sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'No se comparte esa interpretación sobre el cómputo del plazo de caducidad. El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...] En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si éste ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

De acuerdo con esta interpretación del artículo 1301 del C. civil, esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad. Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad. Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 ( nº 196/2016); de 18 de marzo de 2016 ( nº 167/2016); de 20 de mayo de 2016 ( nº 299/2016); de 17 de julio de 2017 ( nº 334/2017); y de 5 de octubre de 2017 ( nº 610/2017), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 (recurso 975/2017).

En el presente caso la fijación del dies a quo presenta algunas peculiaridades o especialidad, así la parte actora y ahora apelada fija el dies a quo en el momento en que se dio la orden de venta de las acciones el 14 de noviembre de 2012, mientras que para la entidad demandada y apelante el dies a quo debe fijarse en el 16/3/2012 fecha en la que se dio la orden de canjear las participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones, por que a juicio de la parte apelante ese fue el momento en que los actores tuvieron a su alcance todos los elementos necesarios a fin de conocer la existencia del error y por lo tanto poder ejercitar la acción de nulidad.

Ahora bien teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo el día 28 de septiembre de 2012, y dado que la demanda se presentó el día 10 de junio de 2016, no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad.



QUINTO. - Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que por parte de la entidad bancaria se cumplió con el deber de información que la Ley del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, en el ejercicio de sus actividades de asesoramiento y de gestión con sus clientes, alegando que de la declaración que hizo en el acto del juicio el testigo D. Alexander , así como de la prueba documental aportada a los autos, como es el folleto informativo de los productos suministrado a los actores, como del resultado del test de conveniencia que se suscribió por el actor, entiende la parte apelante que se cumplió con ese deber de información pues en base a la información que se le facilito por el testigo, como de los documentos aportados con los autos, se deduce que dicha información fue suficiente a fin d que el cliente conociera las características del producto bancario, y que formara libremente su voluntad a fin de proceder o no a suscripción.

Sobre esta cuestión debe darse por reproducido en esta resolución judicial, las consideraciones que en la sentencia apelada se recogen, sobre los deberes de información que la legislación, y en especial la ley del mercado de valores imponía en la fecha en que se firmaron las ordenes de valores a las entidades financieras, así como la interpretación que sobre este deber de información se hace por parte de la jurisprudencia.

De acuerdo con esta jurisprudencia no basta que se le entregue al cliente el tríptico de la emisión de las participaciones preferentes, ni tampoco por el hecho de que se le haya realizado el test de conveniencia, cuando del examen del mismo, folio 144 de los autos, se deduce que es la entidad financiera la que se limita a declarar que de los datos facilitados por el cliente, que no se recogen en el test, y según deduce el banco el cliente debe ser calificado de cliente con experiencia en productos financieros, complejos, sin que existan dato alguno que permita calificar así al actor.

Por otro lado en cuanto a la declaración del testigo D. Alexander , debe tenerse en cuenta en cuanto a su valoración que de acuerdo con el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los juzgados y tribunales la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, la declaración testifical no deja de ser un dato más a tener en cuenta por el órgano enjuiciador, en ningún caso decisivo para resolver la cuestión objeto de litis, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, -ad ex. T.S. 1ª SS de 5 de junio de 1968 y 30 de enero de 1971- quedando, por tanto, facultado el juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la 'sana crítica' .

En el presente caso dicho testigo manifestó en el acto del juicio, que no recordaba la forma en que se suscribieron las participaciones preferentes, ni si las pidió el cliente o fue la entidad financiera la que se puso en contacto con ellos, pero no sabe si fue en el mercado secundario o no, por lo que de dichas manifestaciones en modo alguno se pueda deducir que la entidad financiera cumpliera con ese deber de información.



SEXTO .- Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega que no concurren los requisitos para apreciar la existencia del error en el consentimiento a fin de declarar la nulidad solicitada, pues a juicio de la parte apelante del interrogatorio del actor, que declaro en el acto del juicio, se deduce que tanto la experiencia inversora de los actores, tanto anterior como posterior a la fecha de la firma de las ordenes de suscripción de los contratos, se deduce que de sus inversiones en productos financieros no puede alegar la existencia de dicho error en el consentimiento .

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error , le es excusable al cliente'.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

Partiendo de la regla general que establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, corresponde al actor que alega la existencia de un error probar su existencia; ahora bien no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya en la comercialización y venta de dichos producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrece al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que dicho producto no era inidóneo para los actores dado su perfil de inversionista minorista y con escasos por no decir nulos conocimientos financieros, como ha quedado acreditado tanto de la prueba documental aportada a los autos, de lo que se deduce que la información facilita fue incompleta y parcial ocultado o no informando con claridad de que dicho producto podía implicar la pérdida total de la inversión, o sufrir importantes pérdidas como así ha ocurrido .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, así como su conversión en bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es que en base a su perfil de cliente conocía los riesgos y características del producto sobre el que se dio la orden de suscripción.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión SÉPTIMO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid el 22 de diciembre de 2017, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 668/16, confirmando la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 302/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.- Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.