Sentencia CIVIL Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 89/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00363/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06083 41 1 2018 0000673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000070 /2018
Recurrente: Carlos Miguel , Consuelo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
S E N T E N C I A N U M: 363/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR.
PRESIDENTE
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.
MAGISTRADOS
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA
D.MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
BADAJOZ, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000070 /2018, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000089 /2019; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/
Dª. Carlos Miguel , Consuelo , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER FRAILE MENA,
dirigido/s por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y de otra como recurrido/s D/Dª. LIBERBANK,
S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO y dirigido/s por
el/la Abogado/a D/ª RAFAEL BASCON ARJONA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª MATIAS
MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 15-10-18 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Consuelo y D. Carlos Miguel contra LIBERBANK, S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial que, frente a la entidad LIBERBANK S.A, solicitaba la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable, prevista en el otorgamiento (modificación) de la escritura de Compraventa, otorgada en fecha 27 de Octubre de 2005; con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula; a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 27 de Octubre de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula.

por haber de considerarse abusiva, solicitando su eliminación en el contrato, así como la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación.

La entidad prestamista se opuso a tal pretensión alegando, en primer lugar, que el préstamo ya no existía al momento en que se interpuso la demanda, postura asumida por la sentencia de instancia que desestimó por esta razón la demanda rectora del procedimiento.

Resulta acreditado, y se trata de hecho que nadie discute, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo estaba cancelado, y por tanto extinguido y cumplido en su totalidad; extremo reconocido en la sentencia de instancia. La sentencia de instancia ha considerado que efectivamente el préstamo hipotecario no existía a la fecha de interposición de la demanda, y siguiendo antigua doctrina de esta Sala, desestima la demanda.

Los actores-apelantes consideran que al tratarse de cláusula nula de pleno derecho pueden ser reclamada en cualquier momento, con independencia de que los efectos del contrato hayan sido absolutamente cumplidos y consumados e, incluso, haya transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil .

Esta Sala ha mutado su criterio y doctrina al respecto. En la sentencia Nº 70/2019 de 8 de febrero, señalábamos que, a la vista de la cuasi unánime doctrina de las audiencias provinciales al decantarse en relación con las acciones entabladas sobre hipotecas que han sido canceladas, el tribunal se ve en la tesitura de adaptarse a dicha doctrina, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , modificando el criterio hasta este momento mantenido, en el entendido de que tales acciones prescribirán a los cuatro años computados a partir del momento de la consumación del contrato, es decir, desde la cancelación del préstamo hipotecario.



SEGUNDO.- Insiste la entidad bancaria, que a la fecha de interposición de la demanda el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su . Entiende que las cláusulas cuya nulidad se pretende ya no existían a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraban ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe.

Conforme a la aludida cuasi unánime doctrina, la acción para declarar nula una cláusula abusiva es imprescriptible y no caduca a pesar de que el contrato de préstamo se haya cancelado. Como señala la sentencia de la AP Vizcaya de 22.03.2018 , 'encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad'. De igual modo, en la SAP Vizcaya, Secc.

4ª, 26 abril 2018, rec. 847/2017 , al explicar 'sobre este respecto se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, en el siguiente sentido: 'Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles' ( STS 14 de marzo 2002 , entre tantísimas otras). Y también: ' las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ' ( STS 21 de enero de 2000 ).

Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso'.

En general la jurisprudencia no ha dudado considerar imprescriptible la acción si concurre nulidad ( STS 6.10.2016 , entre otras).

Explica la STS 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014 , que 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato. Y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible'.

El artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible.

La nulidad se define como ineficacia estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 .

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente.

De este modo, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene. En este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

La posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato. Dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como el que nos ocupa, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización dicho préstamo.

En consecuencia, es de estimar el motivo de recurso interpuesto, lo que obliga a la Sala a pronunciarse sobre la declaración de nulidad, o no, de las cláusulas insertas en el contrato, según se solicita en el escrito inicial de demanda.



TERCERO .- Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación de fecha 13 de mayo de 2.014, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.

Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.

En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser aprobada por el empresario.

En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.

El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.



TERCERO.- Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga 'económica' del contrato y la carga 'jurídica' del mismo, conforme al artículo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.

Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que, aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptadas en un mercado libre, valorándose, en definitiva, si existe un reparto real de riesgos.

A la vista de la doctrina expuesta, y la prueba practicada en el presente procedimiento, hemos de llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una condición general de la contratación impuesta, no negociada individualmente, como indica la parte demandada, y que, además, tras no superar el doble filtro de trasparencia, puede ser estimada abusiva, conllevando ello la declaración de su nulidad.

Como se afirma en la demanda, en el momento de la suscripción, la parte actora no recibió de la demandada ni el folleto informativo ni la oferta vinculante. Tampoco pudo revisar la minuta de la escritura de préstamo hipotecario con la antelación de 3 días que prevé la normativa; la cláusula litigiosa no superaría el 'control de inclusión', por falta de cumplimiento de los requisitos aludidos y porque la parte actora nunca supo de su incorporación en la escritura de préstamo porque ni la demandada ni el notario autorizante mencionaron su existencia, ni antes de la suscripción de la escritura de Compraventa, ni durante su otorgamiento. La cláusula suelo de autos tampoco superaría el 'control de transparencia' de la condición general de la contratación, toda vez que, desconociendo la parte actora la existencia de dicha estipulación, menos aún podía comprender la importancia de la misma en la ejecución y cumplimiento del contrato y el que se tratara de un elemento definitorio del objeto del mismo, toda vez que en la escritura se le dio por parte de la demandada un tratamiento impropiamente secundario.

Por tanto, y en definitiva, tal y como aduce la parte actora, hemos de reputar la cláusula indicada abusiva, por ende nula, procediendo su eliminación, sin perjuicio de mantener su validez el resto de la relación contractual, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a la novación firmada.



CUARTO. - Compartimos las argumentaciones que se contienen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 27 de abril de 2017 , que consideramos aplicables al presente supuesto, y que por su claridad transcribimos literalmente: '

TERCERO Carácter no confirmatorio de la novación contractual realizada Invoca la recurrente que en el presente caso los actores habían suscrito un documento privado de fecha 9 de agosto de 2013 en el que los mismos manifestaban en su expositivo haber negociado el contrato de préstamo, haber sido informados de la inicial existencia de una cláusula suelo, así como que la habían negociado -convenido-, que la parte prestataria reconocía la existencia de un tipo mínimo de interés contenido en el contrato y que el tipo de interés mínimo convenido en el contrato y en esta novación propuesta es un elemento esencial del contrato para determinar el tipo de interés que se viene aplicando en el préstamo y, además, tras fijar una cláusula con un interés mínimo menor, mantiene como estipulación -la tercera- que 'ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas todas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausurado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen'.

Con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE, es de afirmar la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen, aunque no hayan sido aplicadas. En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' - en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la propia Directiva 93113 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.



QUINTO. - De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-.

Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

El pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por lo siguiente: 1) Dentro del propio Código civil, el artículo 1.208 del mismo establece la nulidad de la obligación nueva, si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo, y la Sala, en esta resolución, ha aceptado tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC , aun fuera de la contratación seriada, lo que no es el caso, fija entre los límites a la libertad contractual, el orden público.

3) Otro tanto establece el art 6.2 de la CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma.

4) En el ámbito del Derecho de consumo, el art 10 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos ( art 6 del CC ).

5)De igual manera, el art 8, incisos b ) y f), de la LGDCU establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusiva e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el art 6 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario como es la protección de los consumidores y el reemplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedentemente inexistencia igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público -equivalente a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de norma de orden público- (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y 30 de mayo de 2013 apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

(STJUE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos, novatorios, modificativos o, déseles la naturaleza que se quiera, que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula.

La ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya 'sospechosa', que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma ( sentencia de esta Sala nº 389115 de 7 de octubre y, recientemente, el TS ha estimado la misma solución y para el negocio de canje de otros productos financieros por los declarados nulos en sentencias nº 58412016, de 30 de septiembre , y 61412016, de 7 de octubre ).

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la acción de ineficacia frente a la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor en los términos planteados por la recurrente.

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida el 13 de mayo de 2.014.

Es por todo ello que el recurso interpuesto ha de ser íntegramente rechazado.



SEXTO. - Han de imponerse las costas de la instancia a la entidad demandada, pronunciamiento basado en el criterio de vencimiento, al no apreciar la Sala, dudas de hecho o de derecho. ( art. 394 LEC ).

De conformidad con el art. 398 de dicho texto legal , no procede hacer pronunciamiento de las costas que en la alzada se hubieren causado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación DOÑA Consuelo y DON Carlos Miguel , frente a la sentencia nº 211/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de MÉRIDA, de 15 de octubre de 2018 , en el Juicio Ordinario Nº 70/18; Recurso de Sala Nº 89/19.

En tal sentido, estimando la demanda rectora, declaramos nulidad de la denominada cláusula suelo, relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable, prevista en el otorgamiento (modificación) de la escritura de Compraventa, otorgada en fecha 27 de Octubre de 2005 que vincula a las partes; con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Condenamos a la entidad LIBERBANK S.A, a la eliminación de la precitada cláusula; a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 27 de Octubre de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Condenamos a la entidad demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula. Condenamos a dicha entidad, al pago de las costas de la primera instancia.

Sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D.

ISIDRO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA'. - Rubricados.

E/