Sentencia CIVIL Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 360/2015 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 360/2015 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 838/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Santos
Procurador/a: Monica Jordana Diaz
Abogado/a: HELENA RISCO ACEDO
SENTENCIA Nº 363/2019
Magistrada: Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 6 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de abril de 2015 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 838/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A contra Sentencia - 14/01/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Jordana Diaz, en nombre y representación de Santos .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por Dª. Mónica Jordana Díaz, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de D. Jose Enrique , contra 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos a que se refiere la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de 3.138,96€ con el interés legal desde el momento de interposición de la demanda, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la demandante, más los intereses legales desde las fechas de las percepciones de cada una de ellas.

Procede la condena en costas a la parte demandada.' En fecha 5.2.2015 se dictó auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Monica Jordana Diaz de la Demandante de aclaración la sentencia de fecha 14 de enero de 2015 , recaída en los presentes autos, en el sentido de que su FALLO queda definitivamente redactado de la siguiente forma: 'Que estimo la demanda presentada por Dª. Mónica Jordana Díaz, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de D. Santos , contra 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos a que se refiere la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de 3.138,96€ con el interés legal desde la fecha de contratación del producto, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la demandante, más los intereses legales desde las fechas de las percepciones de cada una de ellas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso, peticionando su desestimación e impugnando además la resolución apelada en cuanto al pronunciamiento de no imposición de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante que debe distinguirse entre el titulo valor y el negocio jurídico, con relación a la caducidad de la acción, alegando que la deuda subordinada es un título valor y que nos hallamos ante un contrato de títulos-valores que se perfecciona y consuma en el momento de entrega de la cosa por el precio, de acuerdo con el art. 1.445 del C.c ., añadiéndose que un contrato de tracto sucesivo se consuma en un momento inicial y no final, que la resolución apelada confunde el negocio jurídico celebrado con su objeto y que la perfección de la compraventa se produce con el acuerdo de voluntades y la consumación se produce con el pago del precio.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que en la resolución apelada no se cuestiona los títulos como tal, sino que se valora la existencia de vicio del consentimiento en la celebración del contrato y se declara nulos los suscritos. No se anula el título valor sino el contrato de suscripción.

En cuanto a la consumación es de significar lo que ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares - adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'.

En el supuesto de autos, conforme a lo expuesto no ha operado la caducidad, presentándose la demanda en 2014, siendo en marzo de 2012 cuando se dejó de abonar la suma esperada y la resolución del FROB de 07/06/2013.



TERCERO.- La acreditación del vicio del consentimiento es otra de las causas del recurso, manifestándose que no se ha acreditado que los titulares estuvieran incursos en alguno de los supuestos previstos en el art.1.263 del C.c , que no se prestó un servicio de asesoramiento y que es responsabilidad del cliente actuar con diligencia y transparencia, siendo la verdadera causa del daño alegado la crisis económica que se sufrió.

Con carácter previo, en cuanto al asesoramiento debe indicarse que si bien, efectivamente, no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

A lo expuesto debe añadirse, en cuanto a la información, que la parte apelada tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c .

y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Habrá que valorar si la apelante, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelante no recibió la información precisa y clara de aquella.

No consta que le fuera así le fuera facilitada, de forma que se le permitiera conocer la operativa y el carácter del producto suscrito, pues ello no resulta de la documental y la testifical del empleado de la entidad de crédito pone de manifiesto que el producto fue descrito como seguro, por lo que no contó con la debida información, no constado además que el cliente tuviera formación o conocimientos financieros.

Con la prueba que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado, no entendiendo que hubiera incurrido en negligencia alguna cuando la obligación de informar residía en la propia apelante.



CUARTO.- Seguidamente entiende la recurrente que existió una confirmación y purificación del contrato y una falta de legitimación ad causam para el ejercicio de la acción de nulidad por incumplimiento por la venta voluntaria al FGD, remitiéndose a la doctrina de los actos propios Tampoco puede estimarse esta alegación. El hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Debe también exponer que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. '

QUINTO.- La impugnación de la resolución de instancia se ciñe a la condena en costas a la demandada.

La sentencia recoge en su fallo expresamente que ' Procede la condena en costas a la parte demandada', si bien el Auto de aclaración que se dictó seguidamente redacta el fallo nuevamente y no incluye dicho pronunciamiento.

Pues bien, aun cuando parece que esa ausencia obedece más a una omisión que a una rectificación, es procedente, a fin de concluir la cuestión, estimar la impugnación, disponiéndose que las costas de la instancia deben imponerse a la demandada, conforme al contenido del art. 394 de la L.E.C . y al principio del vencimiento objetivo, no apreciándose la existencia de dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar justificadas.



SEXTO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , no procediendo expresa imposición de las generadas por la impugnación .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. y estimamos la impugnación sostenida por D. Santos contra la Sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2015 , aclarada por Auto de 5 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de que las costas de la instancia deben imponerse a la demandada, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación, siendo de cargo de la apelante las originadas por la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.