Sentencia CIVIL Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 891/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 891/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 251/2017
Parte recurrente/Solicitante: Desiderio
Procurador/a: MONTSE SANGERMAN RAMELLS
Abogado/a: Manel Almanza Torner
Parte recurrida: Filomena
Procurador/a: JORDI CLADERA SANCHEZ
Abogado/a: Lluís Guxens Galofré
SENTENCIA Nº 363/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 29 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion a hijos extramatimoniales supuesto contencioso 251/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montse Sangerman Ramells, en nombre y representación de Desiderio contra Sentencia de 23/11/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Cladera Sanchez, en nombre y representación de Filomena

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. MONTSE SANGERMAN RAMELLS , en nombre y representación de D. Desiderio contra D. Filomena , DEBO ACORDAR y ACUERDO modificar las medidas establecidas en la Sentencia de 10 de noviembre de 2014, dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 553/2014, en el siguiente sentido: - Cesan las medidas reguladoras de la custodia y visitas respecto del hijo Fructuoso al haber alcanzado la mayoría de edad.

-Se atribuye a la madre, la guarda de la hija Manuela .

-Para los periodos no vacacionales, el padre tendrá consigo a su hija UN FIN DE SEMANA cada dos meses, que se concretará salvo otro acuerdo, en el primer fin de semana de cada dos meses. Recogiendo el padre a la menor en el domicilio materno a las 11 horas rdel sábado, hasta las 19 horas del domingo, en que la reintegrará al domicilio materno. Salvo otro acuerdo entre las partes, el lugar de disfrute de la estancia de fin de semana será en DIRECCION001 , a la que el padre viajará con dicha finalidad, pernoctando la menor y el padre, en el domicilio de los abuelos paternos, sito en DIRECCION001 .

-Vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad: Cada progenitor podrá tener consigo a la menor la mitad de dichos periodos. En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre tendrá a su hija la primera mitad de los periodos vacacionales en los años pares y la segunda mitad en los impares. El Sr.

Desiderio será el encargado de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, siendo la recogida a las 11 horas del primer día del periodo y a las 19 horas del último día. Mientras la menor se encuentre con el padre en estos periodos vacacionales, ésta permanecerá con el mismo en el domicilio del padre sito en DIRECCION002 (Málaga), c/ DIRECCION003 , n° NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 .

- Viajes con la menor: Cada progenitor podrá viajar con la menor durante el tiempo en que la tenga bajo su custodia, previa comunicación al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte, D.N.I. o demás documentos necesarios deberá facilitárselo al otro progenitor para posibilitar el viaje.

-Los gastos derivados de matrícula, libros y vestuario escolar, así como los gastos extraescolares, incluidos los de transporte, si procede, estudios universitarios, repaso de refuerzo, etc., de los hijos, así como los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, serán de cargo de ambos progenitores por mitades (al 50%).

-No procede la modificación de ninguna otra medida.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/05/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 251/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 , seguidos a instancia de Don Desiderio contra Doña Filomena , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 10 de noviembre de 2.014, en los extremos que se ponen de manifiesto en el Fallo de la referida resolución y que en estos momentos con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre demandada Sra. Filomena , la guarda de la hija Manuela .

2ª.- Modifica el régimen de relaciones personales de la hija menor de edad con su progenitor no custodio, de forma que el padre tendrá consigo a su hija en los periodos no vacacionales, un fin de semana cada dos meses en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución, y en cuanto a los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, la menor los pasará con cada uno de sus progenitores por mitad.

3ª.- Los gastos derivados de matriculas, libros y vestuario escolar, así como los gastos extraescolares, incluidos los de transporte si procede, estudios universitarios, repaso de refuerzo etc. de los hijos así como los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, serán a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Desiderio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio, interesando que se reduzca a la cantidad de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

La demandada Sra. Filomena y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Fructuoso nacido el NUM004 de 1.997 (21 años en la actualidad, y Manuela nacida el NUM005 de 2.004 (14 años en estos momentos).

No resulta controvertido que en fecha 10 de noviembre de 2.014 (subsanada por Auto de 6 de octubre de 2.015) recae sentencia en el procedimiento de divorcio mediante la que se declara la disolución del matrimonio de los ahora litigantes y se aprueba el convenio regulador de 9 de septiembre de 2.014, donde las partes acuerdan una custodia compartida de los hijos comunes, y en lo referente a la contribución de los progenitores en los gastos y necesidades de sus hijos, atendiendo a la situación económica de cada uno de ellos, establecen que el Sr. Desiderio abonará la cantidad de 450,00 Euros mensuales (a razón de 225,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) y la Sra. Filomena abonará la suma de 150,00 Euros mensuales (75,00 Euros mensuales por cada hijo).

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, en la forma expuesta en el fundamento precedente, atribuye a la madre la guarda de la hija menor de edad, Manuela , establece un régimen de visitas para que pueda relacionarse la menor con su progenitor no custodio y desestima la pretensión del demandante de reducir la cuantía a abonar por el padre en concepto de pensión de alimentos, a la suma de 200,00 Euros mensuales, por cuanto los ingresos y capacidad económica del progenitor no custodio, no son inferiores a los que tenía en el momento de firmar el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio sin que se hayan reducido los gastos de los hijos comunes de los litigantes.

Por su parte, el recurrente Sr. Desiderio , manifiesta que se han modificado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se firma el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio en razón a los siguientes extremos: A) Uno de los hijos, Fructuoso , en la actualidad es mayor de edad; B) El Sr. Desiderio ha modificado su domicilio a la localidad de DIRECCION002 en la provincia de Malaga. C) La situación económica del Sr. Desiderio ha empeorado, mientras que ha mejorado la de la Sra.

Filomena . D) La relación del padre con sus hijos es prácticamente inexistente.

De las pruebas practicadas y de forma fundamental de las alegaciones de las partes en relación con los interrogatorios practicados en el acto de la vista celebrada en la primera instancia y documentos aportados a las actuaciones, se desprende como probado que efectivamente el hijo mayor de los litigantes en la actualidad cuenta 21 años de edad, si bien se encuentra estudiando un grado superior en la Universidad sin que haya finalizado su periodo de formación ni se ha incorporado al mercado laboral. Por otro lado, el Sr. Desiderio ha trasladado su residencia a la provincia de Málaga de forma voluntaria sin que conste un incremento del gasto debido a los desplazamientos que pudiera realizar para mantener el contacto con sus hijos por cuanto el mismo reconoce que en la actualidad la relación que mantiene con ellos es prácticamente inexistente.

Sin embargo, es lo cierto que la situación económica y laboral de los progenitores ahora litigantes se ha modificado de una forma notable, y ello pese a que efectivamente en el propio convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio en el mes de noviembre de 2.014 se haga constar que en ese momento ambos progenitores se encontraban en una situación de desempleo, puesto que consta documentalmente acreditado que mientras que en el momento del divorcio el Sr. Desiderio se encontraba efectivamente en desempleo percibiendo una prestación por ese concepto, los ingresos durante el ejercicio de 2.014 ascendieron a 18.257,46 Euros y durante el ejercicio de 2.015 ascendieron a 7.886,58 Euros, constando igualmente probado de forma documental (documento aportado de número 14 con el escrito de demanda), que la prestación por desempleo finalizó en el mes de julio de 2.015, pasando a cobrar un subsidio de desempleo a partir del mes de agosto de 2.015 por una cantidad mensual aproximada de 426,00 Euros.

Es cierto que el ahora recurrente procedió a la venta del que fue domicilio familiar a la Sra. Filomena , y que el Sr. Desiderio obtuvo la suma de 50.000,00 Euros correspondiente al valor de su mitad indivisa, pero también lo es que con mediante el ingreso de dicha cantidad ha podido hacer frente a determinados gastos y ha podido adquirir una motocicleta constando acreditado su precio de adquisición (unos 14.000,00 Euros de forma aproximada). Por otro lado, consta reconocido que el padre en la actualidad convive con su pareja, debiendo asumir la parte correspondiente de los gastos derivados de la vida en común de la misma.

Lo expuesto debe ponerse en relación con la propia situación económica de la demandada Sra.

Filomena , quien en el momento del divorcio se encontraba en una situación de desempleo, mientras que en la actualidad es funcionaria interina de la Administración de Justicia percibiendo una nómina de 1.200,00 Euros mensuales de forma aproximada, teniendo un gasto fijo de abono de la hipoteca formalizada para el pago de la parte correspondiente al demandante de la vivienda adquirida por la ahora demandada que asciende a la suma de 245,23 Euros mensuales.

No consta un cambio sustancial en el importe de los gastos de los hijos comunes de los litigantes, encontrándose ambos cursando sus respectivos estudios, el hijo mayor de edad, Fructuoso de 21 años en la actualidad, se encuentra finalizando sus estudios universitarios (grado de Derecho), sin que conste la finalización de su proceso de formación, y la hija menor de edad, Manuela de 14 años, realizando el curso que por edad le corresponde (documentos aportados de números 27 y 28 por la demandada).

De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que sí consta acreditado un cambio sustancial que debe llevarnos al examen de las circunstancias existentes en la actualidad, por cuanto el hijo mayor de los litigantes ha adquirido la mayoría de edad, se ha modificado la guarda establecida en su momento respecto a la hija menor de edad, el padre demandante ha pasado de una situación de desempleo en la que percibía una cantidad por el concepto de prestación por desempleo a percibir una cantidad inferior por el concepto de subsidio por desempleo, mejorando la situación laboral y económica de la Sra. Filomena , debiendo valorarse además los extremos que han quedado expuestos relativos a la adquisición por esta última de la mitad indivisa de la vivienda familiar correspondiente al Sr. Desiderio y el ingreso correspondiente de este último por dicho concepto (50.000,00 Euros), debiendo ponerse de manifiesto que el Sr. Desiderio en la actualidad cuenta con 51 años de edad, por lo que se encuentra en edad de poder trabajar, sin que resulte explicable el hecho del cambio de domicilio a una localidad tan distante sin que ello suponga una mejora en sus perspectivas laborales.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias nº 29/2015, de 4 de mayo , y en la de 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la Sala Civil del TSJC, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' Pues bien, partiendo de cuanto ha quedado expuesto y valorando conforme a las normas de una sana crítica el resultado que ofrece la prueba practicada en las presentes actuaciones, debemos concluir que procede modificar la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes que debemos fijar en la cantidad de 300,00 Euros mensuales a cargo del Sr. Desiderio (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), que deberá ingresar esa cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta indicada por la Sra. Filomena , debiendo actualizarse dicha cantidad de forma anual conforme al IPC que señale el INE u organismo que le sustituya conforma al índice ponderado para Cataluña. Los Gastos extraordinarios de los hijos serán a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual de los gastos extraescolares siempre que en este último caso exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto o en su defecto decisión judicial al respecto.

Al respecto debemos recordar que la pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Desiderio , contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 251/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION001 , seguidos contra DOÑA Filomena , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes de los ahora litigantes, Fructuoso de 21 años en la actualidad, y Manuela de 14 años en estos momentos, a cargo del padre demandante Sr. Desiderio , que se fija en la suma de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes). Los Gastos extraordinarios de la hija menor de edad ( Manuela ) serán a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual de los gastos extraescolares siempre que en este último caso exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto o en su defecto decisión judicial al respecto.

Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :