Sentencia CIVIL Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1171/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1171/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 586/2015
Parte recurrente/Solicitante: Yolanda
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret, Mireia Carreras Triola
Abogado/a: Oscar Pages Forns
Parte recurrida: Eutimio , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños
Abogado/a: CAROLINA FERRE SANCLIMENTS
SENTENCIA Nº 363/2019
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 16 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 586/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOscar Entrena Lloret, Mireia Carreras Triola, en nombre y representación de Yolanda contra Sentencia 13/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Luis Aguado Baños, en nombre y representación de Eutimio , MINISTERI FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Eutimio , representado por el Procurador D. José Luis Aguado Baños, frente a Dª. Yolanda , representada por la Procuradora Dª. Mireia Carreras Triola, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de las partes por DIVORCIO , contraído en DIRECCION001 (Barcelona) el día 10 de septiembre de 2005, y dispongo aprobar las siguientes medidas: 1.- Quedan revocados cuantos poderes se hubieran podido otorgar los cónyuges.

2. - Se atribuye al padre D. Eutimio la guarda y custodia de las menores Fermina y Luisa siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. - Se establece un régimen de visitas en favor de la madre Dª. Yolanda consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, siendo las entregas de las menores en el lugar que fijen los progenitores y a falta de acuerdo en el Punt de Trobada de DIRECCION002 .

4 .- En cuanto a los periodos vacacionales , se establece la siguiente forma: Navidad : por mitades en dos periodos que irán desde el día en que finalicen las clases lectivas y hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y, de tal momento hasta el último día festivo antes del inicio del curso escolar a las 20:00 horas. Los años pares la primera mitad le corresponderá tener a sus hijas al padre y los impares a la madre.

Semana Santa , por mitad, dividiéndose en dos periodos que abarcan desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20:00 horas, y desde ese momento hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas. Los años pares le corresponderá la primera mitad a la madre y los impares al padre Verano : comprendiendo estas el mes de julio y agosto, estos se partirán en quincenas naturales, siendo el día de cambio de estas los 15 de cada mes y el 31 de julio y 31 de agosto a las 20:00 horas. Correspondiendo a la madre la primera quincena los años pares y los impares al padre.

5.- Dª Yolanda deberá abonar, a partir de esta resolución y en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas Fermina y Luisa , la cantidad de 240 euros mensuales, 120 para cada una. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta designada por el Sr. Eutimio dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de alimentos susceptible de revisión anual, de forma automática el 1 de diciembre de cada año conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo competente para cataluña.

6. - En relación a gastos extraordinarios que precisen las hijas, de carácter necesario o imprescindible, y serán abonados al 50% por cada progenitor.

7.- Los padres podrán tener contacto con sus hijas vía telefónica, o por cualquier otro sistema informático, durante los períodos de tiempo que no esté con ellos, en horario que no dificulte sus actividades escolares, extraescolares y cuidando de no entorpecer el orden familiar.

8.- Cada progenitor podrá viajar con las menores, durante el tiempo en el que la tengan en vacaciones, comunicándoselo previamente al otro progenitor.

La documentación relativa a las menores, concretamente DNI, pasaporte y tarjeta sanitaria o de la mutua, siempre que no puedan obtenerse duplicados de las mismas, deberá acompañar a la hija.

No procede acordar ninguna medida mas.

En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda que el padre ostente la guarda y custodia de las dos hijas comunes, que hoy cuentan con catorce y doce años de edad, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento y se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida. El ministerio fiscal se opuso a tal pretensión.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de nada diremos, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación, siendo la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas y continuar el hijo manteniendo una relación estable con los dos progenitores, aunque eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda .' No se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor. De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En nuestro caso el padre fundamentaba su demanda, interpuesta el 21-4-2015, en que desde la separación de hecho en agosto de 2014 la madre le ponía todo tipo de obstáculos para ver a sus hijas ; aportaba un acta notarial de requerimiento para la acreditación de contenido de conversaciones telefónicas otorgada ante notario; una llamada de la hija Luisa de 14-12-2014 donde hablaba llorando ,conversaciones con la madre; denuncia formuladas por el mismo a ésta de 9-2- 2015...Solicitaba que se le otorgase la guarda y custodia con un régimen de visitas para la madre en un Punto de Encuentro, o subsidiariamente desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo los fines de semana alternos.

A todo ello se opuso la misma, alegando que fue la que siempre se encargó de las menores dado que él siempre estaba trabajando; que siempre trabajó para la casa y cuidado de sus hijas y de la familia y que tenía una excelente relación con las hijas, con lo que interesaba se le otorgara la guarda y custodia con visitas para el actor de fines de semana alternos desde la salida del colegio o 17 h hasta las 20 del domingo y miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio el jueves y mitad de las vacaciones.

Del examen de las pruebas obrantes en autos vemos que el núcleo familiar estaba compuesto , además las partes y las dos hijas, de otras dos hijas de la demandada, Virginia y Claudia , que hoy cuentan con dieciocho y diecisiete años de edad. El informe del EATAF de 5-4-2016 obrante al folio 680, viene a decantarse por la guarda del padre; en el mismo se habla del conflicto entre Claudia y la madre que precisó de la intervención de la DGAI, siendo así que había un expediente abierto por riesgo en fase de estudio por la situación de sus hijas.

Del informe propuesta de la EAIA del DIRECCION003 de mayo de 2017 obrante al folio 962 se desprende que se han detectado tres situaciones diferentes: la de las dos pequeñas, que cuentan con el soporte paterno y de la familia paterna; la de Virginia , que después de una serie de conflictos en el domicilio marchó a vivir con la abuela materna, con medida de acogimiento provisional, y la de Claudia , que desde abril de 2017 ingresó en un CRAE con propuesta de desamparo.

Fermina dijo que había conocido la escuela a la que iría su fuera a vivir con su padre y que le gustó, y que no le importaría cambiar, aunque encontraría a faltar a sus amigos de DIRECCION004 , en tanto que Luisa dijo que la madre no dormía con ellas ya que marchaba a casa de un amigo y volvía por la mañana para despertarlas e ir a la escuela y que algunos fines de semana cuando regresaba ya se habían despertado.

Valora que la madre tiene poca red de soporte, ya que tiene una mala relación con su familia, las ex parejas y sus hijas mayores, protagonizando diferentes situaciones conflictivas.

Según el informe de los SS de 17-1-2017 'se han podido observar en alguna ocasión la conducta fuera de control e inapropiada de la madre' La intervención de los profesionales de los distintos servicios con la misma se caracteriza por su inconstancia y altos y bajos en su colaboración, hecho que se haya derivado varias veces a realizar una terapia psicológica, pero a pesar de que ha hecho intentos, no ha acabado teniendo una regularidad en la asistencia.

Concluye que ha sido muy difícil poder llevar a término el informe por los impedimentos para mantener entrevistas con ella, familia extensa e hijas.

Sus discursos varían de forma continuada según a quién se dirijan, su demanda es fluctuante y su predisposición para entender el padecimiento de sus hijas, así como para implicarse en la intervención de los profesionales es muy baja. Le cuesta aceptar su parte de responsabilidad; obstaculiza algunas propuestas profesionales en detrimento del bienestar de las hijas (no ha querido facilitar documentación, ha dada de baja a Virginia en el instituto y en las actividades extraescolares en el momento que dejó el domicilio familiar, no ha permitido que los técnicos de la EAIA entrevisten a sus hijas en la escuela).

Aunque no de detecta situación de riesgo para las menores, han vivido el conflicto entre su madre y las hermanas mayores, episodios de discusiones fuertes y violencia entre ellas, que han acabado marchando del domicilio .El nivel de autocontrol de la madre es débil, presenta situaciones alteradas, se pone nerviosa y da respuestas poco adecuadas a sus hijas y a los servicios.

La situación de las niñas es muy frágil, derivada del conflicto familiar, con violencia verbal y física, con lo que valora que las menores pudieran vivir con su padre sin romper el vínculo con la madre, con lo que la sentencia atribuye la guarda y custodia al padre.

En su recurso la misma , a la que (fol.1198) le concedieron permiso con Claudia puntual y sin pernocta de 11 a 20 h para el 11-8-2017, alega que debería realizarse otro informe por el EATAF porque la situación ha cambiado. Decía no tenía pareja, que actualmente está estable y recibe toda la ayuda de psicólogos y asistentes que tratan a su hija mayor; se lleva bien con sus hermanas..., aunque no cuestiona que la situación narrada por el EATAF fuese cierta en aquél momento, con lo que interesa la guarda compartida, a lo que no podemos acceder.

En primer lugar no compareció al acto de la vista a pesar de estar debidamente citada. En segundo lugar, no acredita en absoluto la nueva situación en la que se encuentra, ni ha solicitado prueba alguna para acreditarla, ni siquiera en su recurso a fin de que se acordara nueva prueba del EATAF; y en tercer lugar, porque ha quedado acreditada la falta de diligencia de la apelante en el ejercicio de sus responsabilidades parentales, mientras que el padre cuenta con la ayuda de sus padres y de sus hermanas que viven muy cerca.

Y no constando que la resolución adoptada haya sido perjudicial para las menores, si el régimen de visitas con la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo, es adecuado para mantener el vínculo materno-filial, es por lo que, de conformidad con lo informado por el ministerio fiscal, debemos desestimar el presente recurso.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Yolanda contra la sentencia de fecha 12-2-2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :